Р Е Ш Е Н И Е

 

 

гр.Пловдив, 13.01.2009 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІ състав в открито заседание на седемнадесети декември две хиляди и осма година в състав:

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:  КАЛИН КУМАНОВ

 

при секретаря Р.А. и участието на прокурора С.Х., като разгледа докладваното от председателя АХД № 214 по описа на съда за 2008 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.156 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Постъпила е жалба от "Еском" ООД със седалище в гр.Хасково и адрес на управление ул."Епископ Софроний" №12, Булстат: 040433493, представлявано от Ш.А.Д., срещу Ревизионен акт /РА/ № 2600945/02.11.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-гр.Хасково, в частите, в която РА е потвърден и изменен с Решение № 2/07.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Пловдив. Жалбоподателят смята, че задължението му по отменения Закон за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ е определено незаконосъобразно. Твърди, че не са установени укрити приходи, следователно липсва основание за прилагането на чл.122 от ДОПК. Според него отразените записвания в тетрадката с надпис "College book" не могат да се свържат с извършени плащания от потребители на дружеството. Позовава се и на факта, че прокурорската преписка, образувана по повод откриването на същата тетрадка, е прекратена. Изтъква довода, че ревизията неправилно е приложила разпоредбата на чл.56, ал.1 от ЗДДС /отм./ и смята, че дейността на дружеството попада в изискванията на посочената правна норма, а дейността, извършвана с автомобилите, за него е основна дейност. По отменения Закон за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/ настоява да отпадне определената от ревизият основа за облагане за 2006 г. Претендира отмяна на обжалвания акт от съда, както и присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.А., който заявява, че поддържа депозираната жалба и моли съда да отмени обжалвания РА, като представя и писмени балажки. Моли да му бъдат присъдени сторените разноски по производството.

         Национална агенция за приходите – Дирекция "ОУИ"-гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител юк.Недялкова е на становище, че жалбата е неоснователна и моли съда да я остави без уважение, като присъди в полза на ответната дирекция юрисконсултско възнаграждение.

         Участвалият по делото прокурор, представител на Окръжна прокуратура гр.Пловдив предлага на съда да уважи жалбота.

Пловдивският административен съд, след като обсъди оплакванията в жалбата, писмените доказателства по преписката, становищата на страните и при направената служебна проверка за законосъобразност на акта съгласно чл.160, ал.2 ДОПК, намира следното:

С жалбата се атакува акт, за който изрично е предвидено обжалване пред съд съгласно чл.156, ал.1 ДОПК. Решението на Директора на Д"ОУИ" е връчено на жалбоподателя препоръчано по пощата на 10.01.2008 г., видно от приложеното известие за доставяне. Жалбата е подадена на 24.01.2008 г., видно от положения вх.№ 20-25-22 на Д"ОУИ" гр.Пловдив и при наличието на правен интерес, поради което жалбата се явява процесуално допустима.

От фактическа страна съдът приема за установено:

На 03.08.2006 г. при извършена проверка от служители на РПУ Свиленград в офис на жалбоподателя, находящ се в Свиленград, бул."България" № 123, е открита и иззета тетрадка малък формат с надпис на корицата "College book", в която са водени записвания за приходи (плащания от потребители) и разходи. За разследване на установените при проверката деяния е образувано досъдебно производство № 290/2006 г. по описа на РПУ Свиленград. В хода на досъдебното производство е назначена финансово-счетоводна експертиза, която е дала заключение, че при жалбоподателя за периода от 1 януари до 3 август 2006 г. посредством фискално устойство не са отчетени всички продажби на стоки и услуги, като неотчетените такива са в размер на 7401,39 лв. С Постановление за прекратяване на наказателното производство от 12.01.2007 г. по пр.пр. № 8765/ 2006 г. на Свиленградската районна прокуратура, е прекратено наказателното производство, водено по указаното досъдебно производство срещу А.Х.Т. от Свиленград за престъпление по чл.172а, ал.4 във вр.с ал.2, във вр.с ал.1 от Наказателния кодекс; като е разпоредено препис от постановлението ведно с копие от финансово-счетоводна експертиза и иззетите веществени доказателства – книга за дневните финансови отчети и посочената тетрадка – да бъдат изпратени на ТД на НАП-гр.Хасково. Постановлението е влязло в законна сила на 22.03.2007 г.

Със заповед за възлагане на ревизия № 736/27.06.2007 г., издадена от В.А. - началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП-гр. Хасково, е възложена ревизия на жалбоподателя за установяване на задължения за корпоративен данък и по прилагането на ЗДДС /отм./ за периода 01.01.2006 г. – 31.12.2006 г. За ревизиращи органи по приходите са определени Е.Д.Г. и Г.Г.Г. – ст.инспектори по приходите. ЗВР е изменена със Заповед № 945/20.08.2007 г. Органът по възлагането е упълномощен със заповед № 100-А/01.06.2006 г. на Териториалния директор на ТД на НАП-гр.Хасково.

Ревизионният доклад по възложената ревизия под № 945 е изготвен на 05.10.2007 г. и е връчен на ревизираното лице на същата дата. По ревизионния доклад жалбоподателят не е направил възражение. Със заповед № К 945/ 05.10.2007 г. на органа по възлагането, е определен компетентният орган, който да издаде ревизионния акт – Е.Д.Г. – ст.инспектор по приходите. Ревизионният акт, предмет на настоящото производство под №2600945 е издаден на 02.11.2007 г. и е връчен на ревизираното лице на 07.11.2007 г.

В хода на ревизионното производство органите по приходите са констатирали, че за ревизирания период дружеството е извършвало основно дейности по изграждане и поддържане на кабелна интернет мрежа и продажба на компютри, софтуер и интернет.

Ревизията е отправила до ревизираното лице Искане за представяне на документи и обяснения от задължено лице /ИПДПОЗЛ/ № К-2286/30.07.2007 г. и ИПДПОЗЛ № К-2420/14.08.2007 г., в отговор на които лицето не е представило следните документи и обяснения:

По т.І.2 от първото искане - документи че доставките, за които е издадена фактура № 24644/07,02.2006г.са освободени доставки. Представени са два договора, които са сключени след издаване на фактурата - от 2 април 2006 г. и от 2 май 2006 г.

По т.І.5 от първото искане - контролни ленти на ЕКАФП ЕЛКА 803-03 с инд.№ ОТ 228981, инд.№ на фискалната памет 0343817 за ревизирания период, копия на касови бележки от кочан от обект на дружеството в Свиленград за 2006 г.

По т.ІІ.1 от първото искане - справка за извършените продажби и услуги от жалбоподателя за 2006 г. по месеци и лица, на които са извършвани услугите за м.януари и м.февруари 2006 г., а за останалите месеци са представени справки само на клиентите, на които са издадени фактури. По т.ІІ.1 от второто искане не са посочени извършените продажби и услуги в Свиленград за 2006 г. по месеци на всички лица от искането, като са посочени имената само на 17 клиенти, без ЕГН, адреси, ІР адреси, потребителски имена, размер на дължими суми, размер на платени суми, дата и документ за плащане.

По т.ІІ.З от първото искане - справка за ползвания данъчен кредит от жалбоподателя по месеци и фактури за придобити през 2006 г. леки автомобили, в които броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 5.

По т.ІІ.6 от първото искане - справки за дължимите и внесени авансови вноски по ЗКПО за 2006 г.

С оглед на това ревизията е приела, че за периода задълженото лице няма редовно заведена счетоводна отчетност - обстоятелство по чл.122, ал.1, т.4 ДОПК - "липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци са унищожени не по установения ред."

В съответствие с горното данъчната основа за облагане е определена по реда на чл.122 ДОПК. С уведомление изх.№ К6-91/05.09.2007 г. ревизираното лице е уведомено, че основата за облагането му с данъци ще бъде определена по реда, предвиден в чл.122 ДОПК.

1. Облагане по ЗДДС /отм./

За м.януари 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 61405,39 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 12280,94 лв. вместо начисления от лицето 12006,27 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 75,15 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 3037,34 лв., на 3387,16 лв.

За м.февруари 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 78412,36 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 15682,58 лв. вместо начисления от лицето 15179,24 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 116,79 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 4869,03 лв., на 5489,16 лв.

За м.март 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 62503,34 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 12500,99 лв. вместо начисления от лицето 12396,49 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 174,97 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 430,36 лв., на 709,83 лв.

За м.април 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 70625,06 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 14125,28 лв. вместо начисления от лицето 14007,40 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 177,22 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 3149,32 лв., на 3444,42 лв.

За м.май 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 72206,88 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 14441,69 лв. вместо начисления от лицето 14316,67 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 221,60 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 4079,14 лв., на 4425,76 лв.

За м.юни 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 68733,41 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 13747,09 лв. вместо начисления от лицето 134886,09 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 224,35 лв. и резултатът за периода е коригиран - от ДДС за възстановяване 447,72 лв., на ДДС за внасяне 40,63 лв.

За м.юли 2006 г. определената от ревизията основа за облагане възлиза на 76123,40 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 15231,02 лв. вместо начисления от лицето 14868,52 лв. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 184,79 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 4019,37 лв., на 4566,76 лв.

За м.август 2006 г. ревизията не е определила различна основа за облагане в сравнение с декларираната. На жалбоподателя е отказан данъчен в размер на 216,33 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 1502,73 лв., на 1719,06 лв. 

За м.септември 2006 г. ревизията не е определила различна основа за облагане в сравнение с декларираната. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 210,70 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 2693,02 лв., на 2903,72 лв.

За м.октомври 2006 г. ревизията не е определила различна основа за облагане в сравнение с декларираната. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 265,14 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 4407,35 лв., на 4672,49 лв.

За м.ноември 2006 г. ревизията не е определила различна основа за облагане в сравнение с декларираната. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 243,16 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 466,52 лв., на 709,68 лв.

За м.декември 2006 г. ревизията не е определила различна основа за облагане в сравнение с декларираната. На жалбоподателя е отказан данъчен кредит в размер на 228,54 лв. и резултатът за периода: ДДС за внасяне, е коригиран - от 5283,21 лв., на 5511,75 лв.

2. Облагане с корпоративен данък.

Основата за облагане е определена по особения ред на чл.122 ДОПК. При ревизията от задълженото лице е изискана справка за извършени плащания от клиенти, фигуриращи със съответни потребителски имена. След съпоставка на данните за извършени от жалбоподателя продажби от обект в Свиленград съгласно справката с отразените такива в книгата за дневни финансови отчети на фискалното устройство и със записванията в тетрадката малък формат с надпис на корицата "College book", ревизията е констатирала, че ревизираното лице е получило доход в размер на 7710,39 лв, който не е намерил отражение в оборота му. Като е разпределил този доход по месечни периоди, органът по приходите е определил основа за годишно облагане по ЗКПО /отм./ в размер на 21746,18 лв. Основата е получена по следния начин: при ревизията са установени приходи от дейността в размер общо на 951444,80 лв. (945019,49 лв. документирани чрез издаване на фактури и фискални касови бонове, и 7710,39 лв. неотчетени по официалния ред, фигуриращи в споменатата тетрадка). От посочената обща сума са извадени документално обосновани разходи в размер на 925030,40 лв., приети от ревизията въз основа на сумата от 925230,40 лв., посочена в разходната част на Отчета за приходите и разходите, намалена ссъс сумата от 200,00 лв. – платена от ревизираното лице глоба. Прилагайки данъчната ставка от 15%, органът по приходите е определил дължим данък в размер на 3261,93 лв.

Каза се по-горе, че според органа по приходите сумата от 7710,39 лв. представлява доход, който не е намерил отражение в оборота на ревизираното лице. Предвид факта, че лицето е регистирано по ЗДДС, същото е следвало да начислява косвения данък за всяка извършена от него облагаема доставка. При това положение според правилото на чл.56, ал.2 ЗДДС /отм./, данъкът следва да се счита включен в цената на услугата. Така изчислена, стойността на основата е 6425,31 лв., а ДДС - 1285,06 лв.. Корпоративният данък, съответен на казаната основа, е 936,80 лв.

РА е оспорен по административен ред и с Решение № 2/07.01.2008 г. на Директора на Д"ОУИ"-гр.Пловдив е потвърден в частта на допълнително определения корпоративен данък в размер на 936,80 лв. и следващите се лихви 63,81 лв., и в частта за отказан данъчен кредит в размер на 2222,05 лв. ведно със следващите се лихви 359,15 лв.; изменен е в частта за допълнително начисления ДДС за данъчни периоди м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли на 2006 г. от 1248,57 лв., на 1171,89 лв., а следващите се лихви – от  240,88 лв., на 225,52 лв.; и е отменен за установения размер на задълженията по ЗДДС /отм./ за данъчен период м.февруари 2006 г.

По делото е изслушана съдебно-автотехническа експертиза, която даде заключение за следното:

1. Жалбоподателят има дейност по изграждане, поддръжка и експлоатация на кабелна далекосъобщителна мрежа за пренос на данни, която мрежа намира приложение като достъп до интернет, телефония, пренос на телевизионни програми и др. Дружеството има клиенти в гр.Хасково, Димитровград, гр. Първомай, Свиленград, гр.Харманли, Симеоновград, гр.Кърджали и гр.Смолян.

2. За осъществяване на дейността в 80-90% от времето оптимално е използването на автомобили тип "седан", "хечбек", "комби" или "пикап". От изброените типове най-голям вътрешен обем при еднаква кубатура на дигателя и еднакви експлоатационни разходи предлагат автомобилите тип "комби".

3. През 2006 г. жалбоподателят е притежавал следните автомобили: "Деу Тико" с рег.№ Х 50 98 С, тип "хечбек" 4+1 места; "Опел Астра" с рег.№ Х 33 28 АР, тип "комби" 4+1 места; "Фиат Фиорино" с рег.№ Х 9396 АС, тип "пикап" 1+1 места; "Опел Астра" с рег.№ Х 71 17 АМ, тип "комби" 4+1 места; "Ауди 80" рег.№ Х 00 70 АТ, тип "седан" 4+1 места; "Опел Астра" с рег.№ Х 89 59 АС, тип "комби" 4+1 места; и "Фиат Уно" с рег.№ Х 93 88 АР, тип "хечбек" 4+1 места. 85% от автомобилите от тип, който е оптимален с оглед ниски експлоатационни разходи в зависимост от дейността на жалбоподателя.

По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която даде заключение за следното:

1. За ревизирания период дружеството-жалбоподател е разполагало със следните автомобили: "Деу Тико" с рег.№ Х 50 98 С, придобит на 12.03.1998 г.; "Опел Астра" с рег.№ Х 33 28 АР, придобит на 16.01.2004 г.; "Фиат Фиорино" с рег.№ Х 9396 АС, придобит на 05.02.2004 г.; "Опел Астра" с рег.№ Х 71 17 АМ, придобит на 14.07.2005 г.; "Ауди 80" рег.№ Х 00 70 АТ, придобит на 30.12.2005 г.; "Опел Астра" с рег.№ Х 89 59 АС, придобит на 30.12.2005 г.; и "Фиат Уно" с рег.№ Х 93 88 АР, придобит на 04.01.2006 г.   

Изброените автомобили са заприходени като материални активи на жалбоподателя по счетоводна с/ка 205 " Транспортни средства" и са включени в Инвентарния опис на дълготрайните активи на дружеството с посочените в таблицата инвентарни номера.

Автомобилите са били използвани са осъществяване на основната дейност на дружеството по изграждане, поддръжка и експлоатация на кабелна далекосъобщителна мрежа за пренос на данни.

Със заповеди на управителя на "Еском" ООД е наредено автомобилите да се използват за пренасяне на материали, инструменти и превоз на работници до обектите, като са зачислени за управление, поддръжка и стопанисване на определени служители на дружеството на длъжност "Монтьор свързване на кабели".

В счетоводството на дружеството по пътни листове са отчитани разходите за определени дати, като е посочено дали автомобилите са извършвали дейност в града­Хасково или са пътували до другите населени места, в които дружеството осъществява дейност. В пътните листове не са изрично посочени имена и адреси на клиенти.

Отчитането и плащането от страна на дружеството на разходите за гориво, смазочни материали, консумативи и амортизация за автомобилите по пътни листове е на база издадени фактури. Отчитането и плащането на разходите не е изрично обвързано с имена и адреси на клиенти на дружеството.

Данъчната основа на разходите за поддръжка, ремонт и експлоатация на посочените в таблицата автомобили на база издадени фактури и ползвания от дружеството данъчен кредит, за получените доставки по месеци и общо е подробно посочена във втората таблица в раздел ІІІ на заключението. Оборотът и ДДС по месеци са разделени на 85% и 15% съобразно заключението на автотехническата експертиза за оптимален тип автомобили с оглед ниски експлоатационни разходи в зависимост от дейността на дружеството.

В таблица (приложение 1) към заключението са определени данъчните основи и задълженията на "Еском" ООД по ЗДДС за процесния период във варианти.

При съпоставка между записванията по пътните листове на автомобилите и записванията в тетрадка с надпис "College book" не може да се установи има ли съответствие или несъответствия, тъй като в пътните листове не са изрично посочени имена и адреси на клиенти така е и при отчитането и плащането на разходите за гориво, смазочни материали, консумативи и амортизация за автомобилите.

От записванията в тетрадка с надпис "College book" може да се направи извод, че се отнасят за приходи и разходи от дейност в офис в Свиленград. Плащанията имат за предмет услуги, за които са записани приходи, плащанията са посочени като такса, такса включване, такса плюс инсталация и такса плюс LAN карта. Отразените приходи от такси с месечна повтаряемост са с размер и отразено име на физическо лице или фирма.

Неотразените приходи от офиса в Свиленград, явяващи се разлика между осчетоводения приход по касов апарат, отчетените облагаеми доставки в книгата за дневните финансови отчети от една страна, и приходите съгласно тетрадка с надпис "College book" от друга страна, за периода от 01.01.2006 г. до 02.08.2006 г., без м.02.2006 г. е 7031,39 лв.

2. Дружеството-жалбоподател прилага двустранно счетоводно записване на стопанските операции съгласно Закона за счетоводството. Експертизата е констатирала, че издаваните първични счетоводни документи притежават необходимите реквизити съгласно ЗСч и ЗДДС, за счетоводното отчитане се използват съответните счетоводни сметки и регистри, регистрите и дневниците на дружеството са надлежно заведени, води се дневник на покупките и дневник на продажбите, стопанските операции са записани в хронологичен ред, спазен е принципът за документална обоснованост на стопанските операции.

Приходите и разходите за 2006 г. се осчетоводяват общо за дружеството, без да се посочват офиси и представителства на извършване на дейността.

Осчетоводените приходи от продажби на услуги по договор и с издаване на данъчна фактура от жалбоподателя са индивидуализирани по клиенти и пълната сума на оборота е включена в месечните отчети по приходите.

Осчетоводените приходи от продажби на услуги по фискален бон от касовите апарати не са индивидуализирани по клиенти, но пълната сума на оборота по касов апарат е включена в месечните отчети по приходите.

Данните от счетоводните регистри и първичните счетоводни документи, налични при жалбоподателя за ревезерания период, ако се вземат предвид и записванията в тетрадка с надпис "College book", не са достатъчни за установяване на основата за данъчно облагане за част от процесните месеци , а именно за м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли 2006 г.

3. В счетоводните документи на жалбоподателя за ревизирания период без м.февруари 2006 г., не са налице сключени договори с предмет доставки, които са освободени такива по смисъла на ЗДДС /отм./.

4. При проверка на счетоводната документация в дружеството не може да се направи извод, че са налице осъществени доставки, които не са включени в подаваните месечни справки-­декларации по ЗДДС по периоди през 2006 г.

Ако се приеме, че записванията в тетрадка с надпис "College book" касаят получавани плащания за предоставени услуги от клиенти в Свиленград за част от процесните месеци, то следва, че са налице осъществени облагаеми доставки, които не са включени в подаваните месечни справки-декларации по ЗДДС за м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли 2006 г.

5. Размерът на данъчната основа на приетите за осъществени облагаеми доставки, които не са включени в подаваните месечни справки-декларации по ЗДДС по периоди през 2006 г. по данни от тетрадка с надпис "College book" и размерът на данъка, който е следвало да бъде начислен помесечно за обжалваните месеци м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли 2006 г., е: данъчна основа на осъществени облагаеми доставки - 5859,50 лв., ДДC по доставките - 1171,89 лв. Същият е подробно посочен в таблицата в раздел III на заключението.

6. Основата за облагане на дружеството по ЗКПО за 2006 г., определена по реда на чл.122 ДОПК, като се имат предвид приложените по делото документи, данните от счетоводството на дружеството и съобразно критериите по чл.122, ал.2 ДОПК, е определена във варианти: І - допълнително начислен корпоративен данък за цялата 2006 г. - 993,80 лв.; ІІ - допълнително начислен корпоративен данък без данните за доначисления ДДС за м.февруари 2006 г. (113,17 лв.) - 908,93 лв.

Ревизиращият орган е анализирал всички критерии по реда на чл.122, ал.2 ДОПК. Критериите, определени като съотносими, са: по т.1 - вид и характер на фактически осъществяваната дейност, по т.2 - платени данъци, мита, такси, вноски и други публични вземания, по т.4 - официални документи и документи с достоверни данни, по т.6 - търговско значение на мястото, където се извършва дейността, по т.7 - капитал и пазарна цена на придобитите имущества към момента на придобиване, по т.8 - брутни приходи/доходи (оборот), по т.10 - сключени договори от лицето във връзка с осъществяване на дейността му, по т.15 - получени и извършени доставки и упражнено право на данъчен кредит, по т.16 - други доказателства, които могат да послужат за определяне на основата.

Най-голяма тежест при определяне на данъчната основа за облагане на дружеството по ЗКПО за 2006 г. от съотносимите критерии са намерили т.1, т.2, т.4, т.8 и т.15.

Като място на осъществяване на дейност ревизиращият орган е посочил гр. Хасково, Димитровград, гр.Харманли, Свиленград, Симеоновград, гр.Любимец, гр. Кърджали, гр.Смолян и гр.Първомай. За определяне на данъчната основа за облагане на дружеството по ЗКПО за 2006 г. са взети предвид данните общо от дружеството в изброените градове и допълнително установени данни от офис в Свиленград.

Към заключението е приложена таблица за определяне на данъчните основи и задълженията на "Еском" ООД по ЗДДС за процесиия период във варианти.   

 

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

 

1. Облагане по ЗДДС /отм./.

С решението на Д"ОУИ" обжалваният акт е отменен за данъчен период м. февруари 2006 г. и в тази си част не подлежи на разглеждане от съда.

Първото оплакване на жалбоподателя за незаконосъобразност на РА е по повод отказаното му на основание чл.65, ал.1, т.3 ЗДДС /отм./ право на данъчен кредит в размер на 2338,84 лв. Органът по приходите е отказал това право, понеже е приел, че ревизираното лице не е извършвало основна дейност с леки автомобили, но е ползвало данъчен кредит за стоки и услуги за експлоатацията и поддръжката на леки автомобили, в който броят на местата за сядане без мястото за водача не превишава 5.

Оплакването е частично основателно. Съгласно чл.65, ал.1, т.3 ЗДДС /отм./ правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл.64 или чл.68 от закона, когато стоката или услугата са предназначени за поддръжката, ремонта, подобрението и експлоатацията на мотоциклети и леки автомобили, в която броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 5, освен в случаите, когато лицето извършва с тях основна дейност. Съгласно разпоредбата на чл.64 ППЗДДС /отм./, не се приспада като данъчен кредит по смисъла на чл.65, ал.1, т.2 и т.3 от закона начисленият на регистрираното лице за придобити от него стоки и услуги, посочени в петте точки от разпоредбата.

Видът на доставките като "основна дейност" е регламентиран в чл.65, ал.1 ППЗДДС /отм./, според която начисленият данък за стоките и услугите по чл.64 от правилника може да бъде приспадан като данъчен кредит само в случаите, когато регистрираното лице извършва с тях като основна дейност следните лимитативно изброени доставки като основна дейност: т.1 - прехвърляне на собственост или вещни права върху тези превозни средства и стоки; т.2 - транспортни услуги с тези превозни средства; т.3 - ремонт на такива превозни средства; т.4 - отдаване под наем на тези превозни средства; т.5 - подготовка на водачи на моторни превозни средства по смисъла на Закона за движение по пътищата с тези превозни средства. От анализа на същностните характеристики на цитираните доставки е видно, че при тях извършваната дейност е в пряка и непосредствена връзка с използването на автомобила. Така по т.1 и т.4 лекият автомобил е предметът на доставката, а по т.2, т.3 и т.5 се явява средството за производство. Наистина използването на атомобили подпомага и улеснява всяка една стопанска дейност, но това не я прави основана дейност по смисъла на чл.65, ал.1, т.2, предложение последно ЗДДС /отм./. Да се приеме противното означава всяка стопанска дейност да бъде считана за основна само поради това, че се извършва посредством използването на леки автомобили. Последица от подобна виждане би било да се призане правото на задължените лица да ползват данъчен кредит за стоки и услуги, вложени в експлоатацията и поддръжката на леките автомобили. Очевидно целта на закона не е такава. Следва да се направи уточнението, че в нормата на  чл.65, ал.1 ППЗДДС /отм./ не е дадена легална дефиниция на законовото понятие "основна дейност", което е недопустимо с оглед подзаконовия характер на правилника. За да е налице основна дейност с посочените стоки и услуги, следва да са извършвани само онези доставки, посочени изчерпателно в цитираната норма на правилника. Ето защо съдът намира, че при преценка вида на дейността не следва да възприема критериите, на автотехническата експертиза относно оптималния извършаваната дейност тип автомобили с оглед ниски експлоатационни разходи.

Каза се по-горе, че в случая иде реч за леки автомобили - такива, в които броят на местата за сядане без мястото за водача не превишава 5. Същевременно следва да бъде съобразено изключението, предвидено в чл.65, ал.2 от закона, съгласно която в предходната алинея, т.2 не се отнася за лекотоварните автомобили, които по смисъла на закона са леки такива, но са предназначени за превоз на товари. В тази хипотеза попада един от автомобилите на ревизираното лице - "Фиат Фиорино", тип "пикап" 1+1 места. От автотехническата експертиза могат да се използват разсъжденията за броя на автомобилите, изразен в проценто съотношение. Автомобилите на жалбоподателя са седем на брой, от които 6 автомобила съставляват 85%, следователно останалите 15% представляват 1 амтомобил.

Съдебно-счетоводната експертиза даде заключение за размера на ползвания от дружеството данъчен кредит относно разходите за поддръжка, ремонт и експлоатация на всички посочени автомобили на база издадени фактури, разделени на 85% и 15% съобразно заключението на автотехническата експертиза. Съдът намира, че съобразно заключението на съдебно-счетоводната експертиза следва да бъде признато правото на данъчен кредит размер на 333,29 лв. за стоките и услугите по поддръжка, ремонт и експлоатация на автомобил "Фиат Фиорино" - тип "пикап", за 11-те месеца на 2006 г. без м.февруари. За останалите леки автомобили – 6 на брой, преставляващи 85% от автомобилния парк на жалбоподателя, съдът приема, че правилно е отказано право на приспадане на данъчен кредит на посоченото правно основание чл.65, ал.1, т.3 ЗДДС /отм./.

Второто оплакване се базира на допълнително начисления от ревизията ДДС в коригиран от Директора на Д"ОУИ" размер 1171,89 лв. за данъчни периоди м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли на 2006 г. Данъкът е начислен на основание чл.122, ал.1 и ал.2 ДОПК поради установени данни за неотчетени продажби, върху които не е начислен косвеният данък.

Спорът между страните се свежда до това може ли да се приеме, че записванията в тетрадката малък формат с надпис на корицета "College book" отразяват извършени доставки, въхру които да е дължим неначислен ДДС. При обсъждането им в съвкупност с останалия доказателствен материал по делото, тези записвания изключват възможността да се приеме друго, освен приетото от ревизията: че са налице укрити приходи, върху които не е начислен данък за облагаеми доставки. Отразените приходи от такси са със стабилна месечна повтаряемост, с посочено потребителско име на физическо лице или търговец, с отразен размер на заплатената услуга. Това е втора експертиза след назначената финансово-счетоводна такава по досъдебно производство № 290/2006 г. на РПУ Свиленград, която дава заключение за неотчетени при жалбоподателя на стоки и услуги посредством фискално устройство. При това положение е вън от всякакво съмнение, че записванията в тетрадка с надпис "College book" сочат получени от клиенти в Свиленград плащания срещу продадени стоки и/или предоставени услуги за част от ревизирания период. Оттук следва, че са осъществени облагаеми доставки, невключени в месечните справки-декларации по ЗДДС за м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли 2006 г.

От заключението на в.л. по съдебно-счетоводната експертиза се установи, че от записванията в тетрадка с надпис "College book" може да се направи извод, че се отнасят за приходи и разходи от дейност в офис в Свиленград. Плащанията имат за предмет услуги, за които са записани приходи, плащанията са посочени като такса, такса включване, такса плюс инсталация и такса плюс LAN карта. Неотразените приходи от извършени продажби на стоки и услуги от офиса на жалбоподателя в Свиленград, явяващи се разлика между осчетоводения приход по касов апарат, отчетените облагаеми доставки в книгата за дневните финансови отчети от една страна, и приходите съгласно тетрадка с надпис "College book" от друга страна, за периода от 01.01.2006 г. до 02.08.2006 г., без м.февруари 2006 г., е 7031,39 лв.

Размерът на данъчната основа на приетите за осъществени облагаеми доставки, които не са включени в подаваните месечни справки-декларации по ЗДДС по периоди през 2006 г. по данни от тетрадка с надпис "College book" и размерът на данъка, който е следвало да бъде начислен помесечно за обжалваните месеци м.януари, м.март, м.април, м.май, м.юни и м.юли 2006 г., е изчислен от счетоводната експертиза, която в тази й част съдът кредитира изцяло като изготвена безпристрастно и с необходимата компетентност.

Правилно е прието от органа по приходите, че не е начислен данък за посочените облагаеми доставки. Правилно е приложена и разпоредбата на чл.56, ал.2 ЗДДС /отм./, според която данъкът следва да се счита включен в цената на продадената стока/услуга. Размерът на дължимия данък следва да е този по заключението на съдебно-счетоводната експертиза, която е взела предвид 11-те месеца на 2006 г. без м.февруари. Същото сочи размер на данъчната основа на осъществените облагаеми доставки 5859,50 лв. и ДДC по тях 1171,89 лв.

2. Облагане по ЗКПО /отм./

Както се изясни в т.1 на настоящото решение, при жалбоподателя са налице укрити приходи от извършени услуги. Същите са със стабилна месечна повтаряемост, с посочено потребителско име на физическо лице или търговец, с отразен срещу него размер на заплатената услуга. От заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установи, че от записванията в тетрадка с надпис "College book" може да се направи извод, че се отнасят за приходи и разходи от дейност в офис в Свиленград. Плащанията имат за предмет услуги, за които са записани приходи, плащанията са посочени като такса, такса включване, такса плюс инсталация и такса плюс LAN карта.

Принципно са правилни и следва да бъдат споделени съображенията на ответника досежно начина на определяне на данъчната основа по особения ред на чл.122 ДОПК, изложени в Решение № 2/07.01.2008 г. Действително е налице облагане по аналогия, което е регламентирано в законовата норма. Нейната цел е максимално да се приближи до определяне на реалната данъчната основа за облагане на укритите приходи. Съдът намира, че при осъщественото от ревизията данъчно облагане са спазени процесуалните изисквания на чл.124 ДОПК, взети са предвид относимите към разглеждания случай критерии по чл.122, ал.2 с.к.

Неотразените приходи от извършени продажби на стоки и услуги от офиса на жалбоподателя в Свиленград, явяващи се разлика между осчетоводения приход по касов апарат, отчетените облагаеми доставки в книгата за дневните финансови отчети от една страна, и приходите съгласно тетрадка с надпис "College book" от друга страна, за периода от 01.01.2006 г. до 02.08.2006 г., без м.февруари 2006 г., са в размер на 7031,39 лв. И в тази й част съдът изцяло кредитира експертизата като изготвена безпристрастно и компетентно. Следва да бъде взет предвид пссоченият от в.л. размер на данъчната основа на осъществените облагаеми доставки - 5859,50 лв. И тук размерът на дължимия корпоративен данък следва да е този по заключението на съдебно-счетоводната експертиза, защото тя е взела предвид 11-те месеца на 2006 г. без м.февруари.

Съгласно таблицата на л.332-333 по делото следващият се корпоративен данък на жалбоподателя за 2006 г. е в размер на 3177,06 лв., като допълнително начисленият такъв над определения от самото дружество-жалбоподател възлиза на 908,93 лв. Този е верният размер на данъчното задължение, който следва да залегне в диспозитива на настоящото решение.

При служебно извършената проверка за законосъобразност на акта съдът установи, че ревизионното производство е извършено от компетентни за целта органи и при спазване на процесуалните правила за извършването на ревизията.

Оспореният акт е частично незаконосъобразен и следва да бъде частично отменен съгласно мотивите на решението в обжалваната част за отказан данъчен кредит, да бъде изменен в частта на облагането с корпоративен данък, и да бъде потвърден в частта за доначислен ДДС.

Направените искания за присъждане на разноските и от двете спорещи страни съдът намира за основателни, поради което същите следва да се уважат. Разноските на жалбоподателя се състоят от платената държавна такса за завеждане на делото, сумиран с размера на внесените депозити за в.л. по автотехническата и съдебно-счетоводната експертиза. Предвид липсата на доказателства за заплащане на възнаграждение за адвокатска защита, доказаните разноски на жалбоподателя се установи да възлизат на 440,00 лв. Съобразно уважената част от жалбата в полза на последния следва да се присъди сума в размер на 198,00 лв. разноски по делото. Претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение, изчислено на базата на чл.8 във връзка с чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 340,25 лв. В полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 184,14 лв. съобразно отхвърлената част от жалбата.

 

Така мотивиран и на основание чл.160, ал.1 и чл.161, ал.1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс Съдът

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № 2600945/02.11.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-гр.Хасково, в частта, в която е потвърден с Решение № 2/ 07.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Пловдив, в която на "Еском" ООД със седалище в гр.Хасково и адрес на управление ул."Епископ Софроний" №12, Булстат: 040433493, относно отказан данъчен кредит - за разликата над 333,29 лв. ведно със следващите се върху тази сума лихви 53,87 лв.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Еском" ООД със седалище в гр.Хасково и адрес на управление ул."Епископ Софроний" №12, Булстат: 040433493, срещу Ревизионен акт № 2600945/02.11.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-гр.Хасково, в частта, изменена с Решение № 2/07.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Пловдив – относно допълнително начисления ДДС в размер на 1171,89 лв. ведно със следващите се върху тази сума лихви 225,52 лв.

ИЗМЕНЯ Ревизионен акт № 2600945/02.11.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-гр.Хасково, в частта, потвърдена с Решение № 2/ 07.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Пловдив, в която на "Еском" ООД със седалище в гр.Хасково и адрес на управление ул."Епископ Софроний" №12, Булстат: 040433493, за 2006 г. е определен допълнително корпоративен данък, като намалява размера на данъка от 963,80 лв., на 908,93 лв., ведно със следващите се върху тази сума лихви 60,17 лв.

ОСЪЖДА "Еском" ООД, Булстат: 040433493, да заплати на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Пловдив 184,14 лв. (сто осемдесет и четири лева и 14 ст.) юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив да заплати на "Еском" ООД, Булстат: 040433493, сума в размер на 198,00 лв. (сто деветдесет и осем лева)  разноски по делото.

 

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба или протест пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ :