РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ

 

 


Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 172

 

Град Пловдив,  17 февруари 2009 година

 

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, ХVІІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети януари през две хиляди и девета година в състав:

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЙЙОРДАН РУСЕВ

 

 

при участието на секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА и на прокурора ЕЛЕНА БОГДАНОВА, като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 306 по описа за 2008 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.156 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Образувано е по жалба на Т.Г.П. в качеството му на ЕТ  ТЕРИ-65 Т. Проийчев” със седалище и адрес на управление - гр.Велинград, ул.”Васил Априлов” № 4, ЕИК по Булстат 112054761, против Ревизионен акт/РА/ № 1804 от 01.06.2007г., издаден от Галина Петкова Йовчева - инспектор по приходите в ТД на НАП – гр.Пазарджик, потвърден в обжалвана част с Решение № 43/17.01.2008г. на Директора на Дирекция “ОУИ” при ЦУ на НАП гр. Пловдив, с който е отказан данъчен кредит в размер на 11274,99 лв. допълнително е начислен  ДДС в размер на 121,00лв. и са определени лихви за забава общо в размер на 7901,01 лв.      

Оспорващият твърди, че обжалва Ревизионния акт по установяванията по ЗДДС /отм./, който е потвърден с решението на Д “ОУИ”-Пловдив. В съдебно заседание чрез адв. С. заявява, че счита издадения акт за неправилен и незаконосъобразен. Посочва се, че ревизията е възложена от длъжностно лице без да притежава материална компетентност за това, за процесните данъчни периоди има влезли в сила ДАПВ. Излагат се доводи за това, че обжалваният акт е издаден срещу физическото лице, а не против едноличният му търговец и извън сроковете, визирани в чл. 119 от ДОПК. С жалбата по същество се иска отмяната му, като се сочи, че няма основание да се отказва право на данъчен кредит на основание чл.65, ал.4, т.4 от ЗДДС /отм./.

Ответният административен орган - Директор на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” при ЦУ на НАП гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител юрк. Кр.Стоянова излага становище за неоснователност на жалбата, като моли съда да я остави без уважение и да присъди в полза на Д”ОУИ” – Пловдив следващото се юрисконсултско възнаграждение.

 

Окръжна прокуратура – Пловдив, чрез участвалия в производството  прокурор, излага становище за неоснователност на жалбата, като намира, че ревизионният акт е законосъобразен.                      

Административен съд – Пловдив, осемнадесети състав след преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок, пред горестоящия в йерархията на приходната администрация орган, който с решението си го е потвърдил в обжалваната част. Така постановеният от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив резултат и подаването на жалбата в рамките на предвидения в чл. 156, ал. 1 от ДОПК за това процесуален срок, налагат извод за нейната ДОПУСТИМОСТ.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна по изложените по-долу съображения.

 Ревизията на Т.Г.П. в качеството му на ЕТ с фирма “ Тери-65 Т.П.” е започнала с издаването на Заповед за възлагане на ревизия № 1263/26.07.2006 г., издадена от началник сектор „Ревизии и проверки-2” към отдел “Контрол” при ТД на НАП гр. Пазарджик. Срокът за извършване на ревизията е бил продължен със ЗВР № 1647/13.10.2006г., ЗВР № 1669/26.10.2006г., ЗВР № 1710/02.11.2006г.  и ЗВР № 1804/20.11.2006г. Все в тази насока следва да се добави, че със Заповед № 211 от 07.04.2006год. на Директора на ТД на НАП Пазарджик на Началник сектор „Ревизии и проверки-2” в отдел “Контрол” при ТД на НАП гр. Пазарджик са делегирани правомощия по издаване на заповеди за възлагане на ревизии по чл.112, ал.2, т.1 от ДОПК.  

Съобразно цитираните заповеди за възлагане на ревизия, ревизираният период по ЗДДС /отм./ обхваща  01.01.2001г. -  30.04.2001г.; 01.10.2001г.-30.09.2002г.

В законоустановения срок е съставен Ревизионен доклад № 1804 от 18.12.2006г., констатациите на който са дали основание на ревизиращите да издадат процесния ревизионен акт № 1804/01.06.2007г. Цитираният акт е издаден от орган по приходите, видно от упълномощителна заповед –  Заповед за определяне на компетентен орган № К -1804 от 19.12.2006г., издадена от Красимир Йорданов Мирчев – Началник сектор „Ревизии и проверки-2” към отдел “Контрол”  при ТД на НАП гр. Пазарджик.

С ревизионния акт в частта, в която същият е предмет на настоящия съдебен контрол, проверяващите са намерили, че не следва да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя в размер на 6750,00 лв. и съответна прилежаща лихва за данъчен период м.11.2001г. по 3 бр. фактури с .предмет на доставката – “плащане по договор от 17.01.2001г.”, издадена от “ЖекомЕООД-Пловдив. За същия данъчен период не е признат данъчен кредит в размер на 92,60лв. и прилежаща лихва по фактура № 1594/19.11.2001г., издадена от “МВ КоректЕООД-гр.Пловдив, с предмет на доставка- стоки. За данъчен период м.12.2001г. не е признат данъчен кредит в размер на 4400,00лв. по фактура № 86/05.12.2001г., издадена от “ДаценООД- гр.София, с предмет на доставка – рекламни услуги по договор. За данъчни периоди м.02., м.05. и м.09 на 2002г. са направени констатации, в резултат на които не е признат данъчен кредит в размер на 32,29лв. и е начислен ДДС в размер на 121,00лв. и определени лихви в размер на 92,52лв.

По оплакванията за нарушена процедура съдът съобрази следното:

Според чл.110, ал. 2 от ДОПК - Ревизията е съвкупност от действия на органите по приходите, насочени към установяване на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. Цитираната дефиниция на първо място сочи, че ревизия е  “дейност”. Без съмнение това е дейност по осъществяване на изпълнителната

 

функция /екзекутивата/ на държавната власт. Тя е подзаконова, вторична -  извършва се въз основа на закона и в изпълнение на закона. В тази насока, посочената правна норма установява общата компетентност на  органите по приходите да установяват  задължения за дънъци на ревизираните лица. Конкретните правомощия на органите по приходите в тази насока  по отношение на конкретния ревизиран субект обаче, възникват въз основа на заповедта за възлагане на ревизия. Казано с други думи, правомощието на органа по приходите да определи или измени декларирани данъчни права и задължения на конкретен правен субект, посредством властническо волеизявление обективирано в ревизионен акт, произтича от акта с който съответния компетентен орган по приходет е възложил извършването на ревизия. При осъществяване на тези именно правомощия, органите по приходите извършват действия за установяване на конкретни факти, които са от значение за определяне на данъчните права и задължения на ревизирания правен субект. В тази насока, чл. 112, ал.1 от ДОПК изрично посочва, че ревизионното производство се образува с издаване на заповедта за възлагане на ревизия. Съответно според чл.112 ал.2 от ДОПК -  Ревизията може да се възлага от органа по приходите, определен от териториалния директор на компетентната териториална дирекция, и от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или определен от него заместник изпълнителен директор - за всяко лице и за всички видове задължения и отговорности за данъци и задължителни осигурителни вноски. Очевидно, издадената от компетентния орган по приходите заповед за възлагане на ревизия определя конкретните ревизиращи органи по приходите, които разполагат с правната възможност да извършват действия насочени към установяване на  задължения за данъци на индивидуално определен ревизиран субект, конкретните по вид  задължения за данъци и точно опрeделения ревизиран период, за които те могат да бъдат ревизирани и не на последно място – срока за извършване на ревизията – т.е. периода от време, през който органите по приходите могат да упражняват правомощията делегирани им със заповедта за възлагане на  ревизия. Така установеният за  органите по приходите обхват на дейността по установяване на  задължения за данъци и/или задължителни осигурителни вноски на индивидуално определения ревизиран субект  може да бъде изменян от органа, възложил ревизията с нова заповед за възлагане на ревизия – чл. 112, ал.3 от ДОПК. Що се отнася до срока на извършване на ревизията в чл. 114, ал.1 от ДОПК е изрично посочено, че е до три месеца и започва да тече от датата на връчването на заповедта за възлагане. Допустимото отклонение от това правило е възведено в чл. 114, ал.2 от ДОПК - Ако срокът по ал. 1 се окаже недостатъчен, той може да бъде продължен до един месец със заповед за удължаване на срока от органа, възложил ревизията. Анализът на въпросния текст показва, че компетентността за удължаване на срока на ревизията извън тримесечния период по чл. 114, ал.1 от ДОПК принадлежи единствено на органа, възложил ревизията. Както се посочи по-горе в настоящото изложение чл.112, ал.2 от ДОПК посочва как се възлага ревизия и по-точно в т.1 от посочения текст  законодателят  е предвидил и допуснал възможността, тази компетентност на териториалния директор на териториалната дирекция да бъде делегирана на друг орган по приходите. По делото е приложена заповед № 211 от 07.04.2006г. на директора на ТД на НАП-Пазарджик, с която по т. ІІ делегира права на началник сектор “Ревизии и проверки-2” в отдел “Данъчно осигурителен контрол” при ТД на НАП-Пазарджик да издава заповеди за възлагане на ревизии по реда на чл. 112, ал.1 от ДОПК.  Сиреч, валиден акт за удължаване на срока на ревизията, извън тримесечния срок по чл. 114, ал.1 от ДОПК може да издаде само органът, възложил ревизията. Делегирането на отделни правомощия на съответния териториален директор е

 

възможно само когато законът изрично допуска това. Каза се, такъв е случая с разпоредбите на чл. 11, ал.3 от ЗНАП във връзка с чл. 112, ал.2, т.1 от ДОПК. В настоящия казус те са приложени, като със Заповед № 211 от 07.04.2006г./л.2/ на Териториален директор на НАП-Пазарджик на органите по приходите, заемащи длъжността- Началник отдел “Данъчно осигурителен контрол” и Началник сектор “Ревизии и проверки” при ТД на НАП-Пазарджик е предоставена възможността да издават заповеди  за възлагане на ревизии. При тези условия, процесната ревизия е възложена именно с акт, издаден от Красимир Йорданов Мирчев – Началник сектор “ Ревизии и проверки-2” при ТД на НАП Пазарджик. Както се посочи, заповедите за възлагане на ревизия, с които е  продължаван срокът на ревизията са издавани от Красимир Йорданов Мирчев – Началник сектор “ Ревизии и проверки-2” при ТД на НАП Пазарджик Във връзка с изложените до тук съображения, следва да се направи изводът, че в това си качество, Мирчев  е разполагал с правомощието да разрешава продължаването на ревизията извън тримесечния срок по чл. 114, ал.1 от ДОПК. Издаването на въпросните заповеди за възлагане на ревизии от г-н Мирчев, именно в качеството му на Началник сектор при ТД на НАП-Пазарджик изключва възможността, да е действал без надлежно упълномощаване в тази насока. Не е  констатирано процесуално нарушение, откъдето  може да се обоснове извод за незаконосъобразност на посочените заповеди, а оттук и на обжалвания административен акт, а така направеното възражение в тази насока следва се остави без уважение.

Прави се възражение за нарушена процедура поради това, че ревизията е била извършена на физическото лице Т.Г.П., а не на едноличен търговец  Тери-65 Т.П.”***. Същото е неоснователно поради това, че в чл. 56 от Търговския закон е уредено, че като едноличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната. От тази законова дефиниция се извлича извода, че законодателят не е придал статут на юридическо лице на едноличния търговец, а той си остава физическо лице с разширена правосубектност с цел възможност да участва в търговския оборот. Законодателят е отредил систематическо място на правната норма на чл. 56 ТЗ в част втора, дял първи, глава осма, озаглавена "Търговец - физическо лице", което означава, че не е придаден статут на юридическо лице на едноличния търговец, а той си остава физическо лице с разширена правосубектност, тъй като осъществява търговска дейност. В този смисъл едноличният търговец и физическото лице, което го представлява, не са различни данъчни субекти, тъй като те са с един и същ статут, но едноличният търговец с оглед естеството на дейността си и регистрацията по ТЗ е с по-разширена правосубектност. Следователно не може за едни и същи  задължения за данъци и данъчни периоди да се издават ревизионни актове на едноличния търговец и на физическото лице, което го представлява. Затова са неоснователни доводите на жалбоподателя, че физическото лице и едноличният търговец, макар да са с еднаква правосубектност, представляват различни данъчни субекти с оглед установяване на задължения за данъци. На следващо място и в ДОПК въпросът е разрешен по сходен начин, така че в чл.9, ал.1 като страни в административния процес са посочени административният орган, от една страна и всяко физическо или юридическо лице от друга, от чието име или срещу което е образувано производството по кодекса, затова становището на жалбоподателя не намира опора в закона.

На следващо място жалбоподателят застъпва становище, че ревизията била продължила повече от законоустановения срок без да са налице данни за продължаване на ревизионния срок и това представлявало нарушение на чл. 114, ал.1 от ДОПК. Видно от преписката по делото Заповед за възлагане на ревизия № 1263/26.07.2006г. е връчена на П. на 02.08.2006г. и от тази дата започва да

 

тече срокът за извършване на ревизията- аргумент по чл. 114, ал.1 от ДОПК. В хода на ревизионното производство са направени искания за продължаване на срока на ревизията и издадени съответни ЗВР, като последната от тях е ЗВР № 1804/20.11.2006г. Съгласно сроковете, уредени в ДОПК, след изтичането на срока за извършване на ревизията в 14-дневен срок следва да се издаде ревизионен доклад, по който отново в 14-дневен срок (от връчването му) задълженото лице може да направи възражение. Следва още един 14-дневен срок (от подаване на възражението или изтичане срока за подаване на възражение) – за издаване на ревизионен акт, В настоящият казус ревизионен доклад № 1804 е съставен на 18.12.2006г. и е връчен на жалбоподателя на 11.05.2007г., а процесният РА № 1804 е издаден на 01.06.2007г., т.е. в законовия срок, затова направеното оплакване следва да се остави без уважение като неоснователно.

По прилагане на материалното право.

С обжалвания РА проверяващите са намерили, че не следва да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя в размер на 6842,15лв. и съответна прилежаща лихва в размер на 4455,19лв. за данъчен период.01.11.2001г.-30.11.2001г. по фактури, издадени от “Жеком” ЕООД и “МВ Корект” ООД. В хода на ревизията с Протокол № 4513/24.10.2006г. е документирана извършена насрещна проверка на доставчика “ Жеком” ЕООД. Изготвено е  ИПДПОЗЛ № 70-00-11726 от 21.09.2006г. до “Жеком” ЕООД. За връчване на искането е посетен адресът на търговеца два пъти, документирани с Протоколи № 9310-05/21.09.2006г. и № 9414-05/28.09.2006г., при които не е открито лицето, представляващо търговеца. Администрацията е предприела действия по връчване на ИПДПОЗЛ, под посочения по-горе номер по реда на чл. 32от ДОПК, като до крайния срок исканите документи и информация не е била представена от задълженото лице. Въз основа на това е направен на основание чл. 65, ал.4, т.4 от ЗДДС/отм./ отказ на жалбоподателя да ползва данъчен кредит по фактури № 218/06.11.2001г.с данъчна основа 10000,00лв. и ДДС- 2000,00лв., № 220/06.11.2001г. с данъчна основа 11500,00лв. и ДДС- 2300,00лв. и ф-ра № 223/16.11.2001г. на стойност 12250,00лв. и ДДС- 2450,00лв., издадени от доставчика “ Жеком” ЕООД. 

 През същия данъчен период на жалбоподателя е отказан данъчен кредит по фактура № 1594/19.11.2001г. с данъчна основа 463,00лв. и ДДС-92,60лв., издадена от “МВ Корект” ООД. За този доставчик е изготвен протокол от извършена насрещна проверка № 13-02-1263-2/23.10.2006г., при която се е установило, че регистрацията му по ЗДДС е прекратена на 08.11.2002г. по инициатива на данъчен орган. ИПДПОЗЛ № 70-00-11625/19.09.2006г. е връчена на доставчика по реда на чл.32 от ДОПК и в законоустановения 7-дневен срок не са представени документи и информация от задълженото лице. Данъчният кредит е отказан на основание чл. 65, ал.4, т.4 от ЗДДС/отм./.  Като краен резултат от ревизията е отказан данъчен кредит в размер на 6842,15лв. и начислена лихва за забава в размер на 4455,19лв.            На следващо място с обжалвания ревизионен акт в частта, проверяващите са намерили, че не следва да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя в размер на 4400,00лв. и съответна прилежаща лихва за данъчен период м. 12.2001г. по фактура № 86 от 05.12.2001г. –с  данъчна основа в размер на 22000,00лв. и ДДС в размер на 4400,00лв., издадена от “Дацен” ООД. В хода на ревизията с Протокол № 46223/17.10.2006г. е документирана извършена насрещна проверка по повод ИНП № 13-02-1263-3/04.09.2006г.. Изготвено е ИПДПОЗЛ № 170300/3483/13.09.2006г. до “Дацен” ООД. Същото е връчено по реда на чл.32 от ДОПК. След изтичане на законоустановения срок,  по силата на законовата презумпция задълженото лице е било редовно уведомено и не се е явило, за да представи исканите документи. Ревизиращият екип е направил извод, че не може да се установи начисляването на данъка по гореописаните фактури,

 

както и доказателства за кадровата, материална и техническа обезпеченост по извършените доставки, както и реално осъществяване на доставката.

При ревизията има установявания и за данъчен период 01.02.2002г.-28.02.2002г. Ревизиращите са установили, че едноличният търговец през данъчния период е формирал данъчен кредит по осъществен внос на употребявани товарни автомобили от Р.Германия по МД № 3000-45166/15.02.2002г. и начислен ДДС при внос-2351,00лв. и МД № 3000-45162/15.02.2002г. с начислен ДДС при внос – 1647,00лв. Определен е ДДС за внасяне в размер на 23,20лв. и лихва за забава 13,46лв.

През данъчен период 01.05.2002г.-31.05.2002г. ревизията е констатирала основание за корекция на данъчната основа на получените доставки и на данъчния кредит и като краен резултат е определен ДДС за внасяне в размер на 9,09лв. и лихва за забава 5,16лв.

В хода на ревизията е начислен допълнително ДДС в размер на 121,00лв. и лихва за забава в размер на 64,38лв. за данъчен период 01.09.2002г.-30.09.2002г. 

След изготвяне на ревизионния доклад от страна на жалбоподателя не е подадено възражение.

Приетите за установени при ревизията факти и обстоятелства, органът по приходите е съотнесъл към нормата на чл. 65, ал.4, т.4 от ЗДДС/отм./ и във връзка с нормата на чл.65, ал.5 от ЗДДС е отказал да признае, декларираното от жалбоподателя право на данъчен кредит през данъчни периоди 01.11.2001г.-30.11.2001г. и данъчен период 01.12.2001г.-31.12.2001г. по издадените фактури, тъй като доставчиците “Жеком” ЕООД, “МВ Корект” ЕООД и “Дацен” ООД не са представили поисканите им по съответния ред доказателства и писмени обяснения. Ненамирането на декларирания адрес за кореспонденция е довело до невъзможност от страна на органите по приходите да бъде извършена проверка в счетоводството, относно начисляването на данъка и относно останалите факти и обстоятелства, релевантни за правото на данъчен кредит.

Настоящата съдебна инстанция намира изводите, направени с ревизионния акт в частта му, касаеща данъчен период 01.11.2001г.-30.11.2001г. и данъчен период 01.05.2002г.-31.05.2002г. за правилни и законосъобразни, поради което същият следва да бъде потвърден по следните съображения.

По констатацията, касаеща м.11.2001г. действително доставчиците не са намерени на декларираните адреси за кореспонденция, която констатация не е опровергана от жалбоподателя в хода на съдебното производство. Съставените по време на ревизията протоколи документират това обстоятелство и са изготвени съобразно законовия ред, представляват официални документи и тъй като не са оспорени от страната по надлежния ред, следва съдът да кредитира установените с тях обстоятелства.

На следващо място, въпреки събраните доказателства, предвид разпоредбата на чл.160, ал.1 ДОПК, съдът е длъжен да се произнесе относно наличието на положителните предпоставки на материалния закон, необходими за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит за жалбоподателя.

Съгласно чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС /в редакцията за процесния период/, данъчният орган отказва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5, когато установи, че за нея или по предходна доставка доставчикът не е представил доказателства от значение за определяне на данъчните му задължения в указания му от данъчен орган срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на ДОПК.

 

 

 Правото на данъчен кредит на жалбоподателя по доставките от “Жеком” ЕООД и “МВ Корект” ООД е отказано на основание чл. 65, ал. 4, т.4 и ал. 5 ЗДДС (отм.). Доставчиците не са открити на декларирания данъчен адрес, в следствие на което е невъзможно да се докаже начисляването на ДДС по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), следователно дружеството-жалбоподател не може да упражни правото си да приспадне данъчен кредит. Изслушаното по време на съдебното производство заключение по съдебно счетоводна експертиза (ССчЕ) не води до друг извод, различен от констатациите по РА за неначисляване на данъка. Вещото лице на следващо място заявява, че не може да се направи извод за редовно водено счетоводството при доставчиците, поради ненамиране на счетоводни документи при двамата доставчици. Съдът кредитира изцяло заключението на експерта като обективно и кореспондиращо с останалия доказателствен материал по делото. За пълнота следва да се отбележи, че вписванията в счетоводните книги се преценяват съгласно разпоредбите на ДОПК според редовността им, в съответствие с изискванията на Закона за Счетоводството и на другите установени при ревизията обстоятелства. От изложеното дотук, съдът счита, че законосъобразно са определени данъчните задължения на жалбоподателя при условията на чл. 65, ал. 5 във вр. с чл.65, ал. 4,  т. 4 от ЗДДС (отм.). Със заключението по ССЕ е потвърдено установеното от ревизиращия екип, че данъкът не е платен по "ДДС сметка", което прави неприложима нормата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.).

 Освен това, тъй като констатацията на чл. 65, ал.4, т.4 ЗДДС /отм./ имплицитно съдържа в себе си и реалността на доставката, съдът намира за необходимо да се произнесе и по този въпрос.  

 Спорът между страните е фокусиран върху правомерността на отказа на правото на признаване на данъчен кредит. За да откажат правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от “Жеком” ЕООД и “МВ Корект” ООД, органите по приходите са се позовали на чл.65, ал.4, т.4 ЗДДС (отм.), защото нито пряко ревизираното лице, нито данъчно задълженото лице по насрещната проверка са представили достатъчно доказателства от значение за определянето на данъчните задължения в указания срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, като са били уведомени за това по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Съдът споделя този извод на органа по приходите. Целта на насрещната проверка е не само установяване счетоводното начисляване на ДДС, но и легитимността на доставчика, реалността на доставката, както и проследяване на стоковия поток, чрез установяване на предходни доставчици, до достигане до производител или вносител. Документи, удостоверяващи този произход липсват сред така представените. Съгласно чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (в редакцията за процесния период), данъчният орган отказва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5, когато установи, че за нея или по предходна доставка доставчикът не е представил доказателства от значение за определяне на данъчните му задължения в указания му от данъчен орган срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на ДОПК. В настоящия казус не може да намери и приложение облекчителната разпоредба на чл. 65, ал.8 от ЗДДС/отм./, която предвижда, че данъчно задължено лице може да ползва данъчен кредит, възникнал в резултат на доставка, ако данъкът по съответния данъчен документ е платен по "ДДС-сметка" на доставчика, изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. Съдът приема, че по отношение на реалността на сделката не са ангажирани доказателства, с оглед на което, органът

 

по приходите правилно е отказал да признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя.

Всичко това налага извод за законосъобразност на отказа за приспадане на данъчен кредит на оспорващия по фактури, издадени от Жеком” ЕООД и “МВ Корект” ООД. Констатациите в РА по отношение на данъчен период 01.05.2002г.-31.05.2002г. са законосъобразни и в съответствие с материалния закон.

Водим от всичко изложено, съставът на Административен съд Пловдив намира, че жалбата в частта по установяванията за данъчни периоди 01.11.2001г.-30.11.2001г. и данъчен период 01.05.2002г.-31.05.2002г. е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Доколкото задължението за лихви е акцесорно и неговото съществуване е обусловено от съществуването на главното задължение, следва, че законосъобразността на определеното задължение за данъци влече  законосъобразност и на лихвата за просрочие за него.

Между страните не се спори, че с влязъл в сила ДАПВ № 729/06.06.2002г. на жалбоподателя е признато правото за възстановяване на данък в претендирания размер за данъчен период 01.12.2001г.-31.12.2001г. и 01.02.2002г.-28.02.2002г., както и с ДАПВ № 1231/25.11.2002г. за данъчен период 01.09.2002г.-30.09.2002г. Като не е обжалван, ДАПВ е влязъл в законна сила. Спорът се свежда до приложимия ред, по който може да бъде изменено данъчно задължение по влязъл в сила акт - ДАПВ - съгласно действащия ДОПК.

Оплакването на жалбоподателя за незаконосъобразност на РА се основава на допуснато съществено процесуално нарушение предвид факта, че автор на издадените ЗВР не е Териториалният директор на ТД на НАП, а  началник сектор. Това оплакване се споделя от настоящата съдебна инстанция. В ревизионното производство не са спазени процесуалните правила за извършване на ревизията, защото ревизията не е възложена от компетентни за целта органи.

Под данъчен акт по смисъла на чл.26 от отменения Данъчен процесуален кодекс /ДПК/ следва да се разбира не само данъчният ревизионен акт, който се издава след извършена ревизия, но също и акт, издаден въз основа на проверка, какъвто е посоченият ДАПВ. Редът за изменение на влязъл в сила данъчен акт е с издаване на ДРА, издаден при условията на чл.115 и по реда на чл.116 ДПК (отм.). С влизането на ДОПК в сила от 01.01.2006 г. правната уредба е претърпяла промяна, като в сегашната редакция на чл.133 ДОПК, уреждаща изменение на установени данъчни задължения, изрично е вписано, че такива следва да се считат само тези установени с влязъл в сила ревизионен акт. В тази връзка подлежи на тълкуване характерът на АПВ и доколко установените с влязъл в сила АПВ права могат да бъдат отново предмет на ревизия. Правото на данъчен кредит е установено с ДАПВ, издаден при действието на ДПК (отм.) при извършване на ревизия при действието на ДОПК до изменението в чл.129, ал.3 ДОПК, обн. в ДВ, бр.108/19.12.2007 г.

При наличието на влязъл в сила ДАПВ следва да се приеме, че е налице основание за приложение на специалната процедура по чл.134 вр. чл.133 ДОПК поради това, че АПВ представлява административен акт, който се ползва със стабилитет и не може да бъде изменян или отменян освен при наличието на определени основания и при специална процедура. Това разрешение се налага, въпреки че в разпоредбата на чл.133 ДОПК изрично е вписано, че под установени данъчни задължения следва да се считат само тези, установени с влязъл в сила ревизионен акт. Като се вземе предвид естеството и правните последици на ДАПВ, се налага извода, че и при действието на ДОПК при извършване на ревизия следва да се съобразява влезлият в сила акт за прихващане или възстановяване, отнасящ се за същия данъчен период, от който са възникнали права за адресата му, за да се спази принципът за стабилност на влезлите в сила административни актове, от

 

които са възникнали и упражнени права. При наличие на такъв акт, установеното с ДАПВ правоотношение - признато право на възстановяване вследствие установени преди това задължения, може да бъде изменяно по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл.133 и при спазване на процедурата по чл.134 ДОПК. В случая за процесните данъчни периоди има влязъл в сила ДАПВ, с който претенцията на жалбоподателя за право на данъчен кредит е била уважена. ДАПВ е породил правото на възстановяване претендираната сума за данъчния субект и задължение на данъчния орган да изплати тази сума. Впоследствие с РА за същия данъчен период същото право не е признато. Произнасянето на данъчната администрация отново за този данъчен период е можело да стане, но единствено по реда, посочен по-горе.

В този случай предвид разпоредбата на чл.134, ал.1 ДОПК компетентен да възложи ревизия е единствено териториалният директор. Едва с изменението на чл.129, ал.3 ДОПК (с посочения ДВ, в сила от 19.12.2007 г.) става допустимо при наличие на влезли в сила ДАПВ да се възложи ревизия по общия ред, макар и при спазване на ограниченията, въведени с изменението на разпоредбата. Процесните заповеди са издадени от началник сектор при ТД на НАП преди влизането в сила на посочената редакция. Налага се изводът, че както ЗВР, така и заповедта за определяне на компетентния орган, който да издаде РА, в нарушение на чл.134, ал.1 ДОПК, в която норма няма възможност за превъзлагане са издадени от органи по приходите, които не притежават материалната компетентност за това. Ето защо издаденият РА следва да се прогласи за нищожен в съответната част. Казаното изменение на чл.129, ал.3 ДОПК не може да валидира нищожния ревизионен акт, издаден преди изменението.

Съдът намира, че предвид установеното неспазване на процесуалните предпоставки за издаване на РА не следва да обсъжда доводите за нарушение на материалния закон.

Предвид изхода на делото направеното искане на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява основателно. Същото следва да се уважи, като в полза на Т.Г.П. в качеството му на ЕТ "Тери-65 Т.П.” се присъди съразмерно на уважената част от жалбата платения размер на възнаграждението за адвокатска защита, сумиран с внесения депозит за вещо лице и платена държавна такса, които се установи да възлизат на 230 лв.

При очерталия се изход на спора, на основание чл.161, ал.1, пр.3 от ДОПК на Национална агенция по приходите - Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Пловдив, се дължат съразмерно на отхвърлената част на жалбата извършените разноски по осъществената юрисконсултска защита, които по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7 ал.2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /Издадена от Висшия адвокатски съвет., обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004г. /, се констатираха в размер на 555,00 лв.

 

 

Мотивиран от гореизложеното, и на основание чл.160, ал.1 от ДОПК, Съдът

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН Ревизионен акт № 1804/01.06.2007 г. на ТД на НАП - Пазарджик, в частта, в която за данъчен период м.декември 2001 г. на ЕТ

 

Тери-65 Т.П.”, БУЛСТАТ 112054761, е отказан данъчен кредит в размер на 4400 лв. по фактура № 86/05.12.2001г., издадена от "Дацен" ООД, за данъчен период м.февруари 2002г. е не е признат данъчен кредит в размер на 23,20лв. и за данъчен период м. септември 2002г. е начислен допълнително ДДС в размер на 121,00лв. и са определени съответни лихви за забава.

 

 ОТХВЪРЛЯ  жалбата на Т.Г.П. в качеството му на ЕТ  ТЕРИ-65 Т.П.” със седалище и адрес на управление - гр.Велинград, ул.”Васил Априлов” № 4, ЕИК по Булстат 112054761, против Ревизионен акт № 1804/01.06.2007 г.., издаден от Галина Петкова Йовчева -  инспектор по приходите в ТД на НАП – гр. Пазарджик, потвърден с Решение № 43/17.01.2008г. на Директора на Дирекция “ОУИ” при ЦУ на НАП гр. Пловдив, в частта с който за данъчен период м. ноември 2001г. е отказан данъчен кредит в размер на 6750,00лв. по три броя фактури, издадени от “ЖекомЕООД-Пловдив и е отказан данъчен кредит в размерна 92,60лв. по фактура, издадена от “МВ КоректЕООД-Пловдив и са определени съответни лихви за забава, като неоснователна.

 

  ОСЪЖДА Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” Пловдив при ЦУ на НАП да заплати на Т.Г.П. в качеството му на ЕТ  ТЕРИ-65 Т.П.” със седалище и адрес на управление - гр.Велинград, ул.”Васил Априлов” № 4, ЕИК по Булстат 112054761 сумата от 230,00лв. разноски по делото.

          ОСЪЖДА Т.Г.П. в качеството му на ЕТ  ТЕРИ-65 Т.П.” със седалище и адрес на управление - гр.Велинград, ул.”Васил Априлов” № 4, ЕИК по Булстат 112054761, да заплати на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” Пловдив при ЦУ на НАП, сумата 555,00 (петстотин петдесет и пет)лева, представляваща равностойността на осъществената по делото юрисконсултска защита.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: