РЕШЕНИЕ

 

 1210

гр. Пловдив, 28.09.2009 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХІІІ състав в открито заседание на осми септември две хиляди и деветата година в състав:

 

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ГЕОРГИ ПАСКОВ

 

при секретаря ПОЛИНА ЦВЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдията ГЕОРГИ ПАСКОВ административно дело № 41 по описа за 2009год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 118, ал.1 от КСО.

Образувано е по повод Жалба от “Б.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4002, р. Западен, ул. “Перущица” № 25, представлявано от Д.А.Б. – Управител против Решение № 356/18.12.2008г. на Ръководителя на ТП на НОИ с което е оставена без уважение жалбата против Разпореждане № 964/07.11.2008г. на Ръководителя на контрола на разходите на ДОО при РУ”СО” Пловдив за събиране на сумите по Ревизионен акт за начет вх. № В-116/23.10.2008г., в размер на 6082,15 лв., от които 3790,48 лв. главница и 2291,67 лв лихва.

          Искането е да се отмени горепосоченото Решение като незаконосъобразно.

          Жалбоподателят заявява, че поддържа изцяло така подадената жалба.

Според ответника, жалбата е неоснователна.

Пловдивският административен съд, в настоящия състав, след като обсъди оплакванията в жалбата, писмените доказателства по преписката, становищата на страните и при направената служебна проверка за законосъобразност на актовете, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, намира следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и същата е допустима.

Жалбата е частично основателна.

От фактическа страна, Съдът намира за установено следното:

Със Заповед №  1085/15.10.2008г. на Директора на РУ”СО” – гр. Пловдив/л. 35 от делото/ е била открита частична ревизия по разходите на ДОО на “Б.” ЕООД за периода 01.08.2004г. – 31.03.2007г. . Ревизията е следвало да се извърши в срок от 15.10.2008г. до 17.10.2008г. Със Заповед  № 1106/17.10.2008г. е бил изменен срокът за извършване на ревизията, като новия срок е бил определен от 20.10.2008г. до 24.10.2008г. Ревизиращият орган е констатирал, че лицето Тинка Христова Тодорова е била назначена при жалбоподателя с трудов договор № 79 от 16.08.2004г/л. 52 от делото/. Със Заповед № 79 от 01.02.2005г./л. 49 от делото/ е било прекратено трудовото  правоотношение с лицето, считано от 01.02.2005г. Към 01.02.2005г. Тодорова е била във временна неработоспособност поради бременност и раждане по болничен лист № 12063856 серия А – 2001 /л.47 от делото/.  С трудов договор № 119 от 14.03.2005г./л.50-51 от делото/, считано от 14.03.2005г. лицето отново е било назначено при същия осигурител, като към тази дата лицето отново е било във временна неработоспособност поради бременност и раждане по болничен лист № 107051844 серия А-2001 /л. 46 от делото/.  Ревизиращият орган е констатирал, че Тодорова към датата на издаване на първия болничен лист – 13.10.2005г. има осигурителен стаж 4 месеца и 20 работни дни, по втория трудов договор лицето няма отработени дни за м. март 2005г, а за м. април отработените работни дни са били 15. За м. май 2005г. трудовото възнаграждание на лицето е било сторнирано, като за този месец са били начислени и изплатени обезщетение за бременност и раждане за 16 работни дни и обезщететие за отглеждане на малко дете за 3 дни. Органът е преценил, че поради това, че Тодорова не е имала осигурителен стаж 6 месеца, като осигурено лице за всички социални рискове, съгласно чл. 48а от КСО същата не е имала право на обезщетение за бременност и раждане, като на ДОО е била нанесена щета в размер на 1050,04 лв. По отношение на изплатените парични обезщетения за отглеждане на малко дете органът е констатирал, че тъй като към 14.03.2005г. лицето е било във временна неработоспособност поради бременност и раждане и по разплащателните ведомости на осигурителя няма отработени дни до 28.05.2005г., като няма изплатени трудови възнаграждения, то изпълнението по трудовия договор не е започнало. Ето защо органът е преценил, че Тодорова не е постъпила на работа, като е приел, че лицето не е в кръга на осигурените лица за злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица. Ревизиращият орган е преценил, че в случая е налице нарушение на разпоредбата на чл. 52а от КСО, като осигурителят незаконосъобразно е изплатил на лицето и е изтеглил от ДОО парично обезщетение за периода 28.05.2005г. – 28.02.2007г. в размер на 3210,53 лв., с прилежаща лихва в размер на 1821,58 лв. Всички тези констатации са били отразени в анализ-констатациите към  Ревизионен акт за начет Вх. № В – 116/23.10.2008г. С актът е установен начет както следва: неправилно изплатени парични обещетения за временна неработоспособност, за бременност и раждане и при трудоустрояване по справка № 1 в общ размер 1050,04 лв. от които главница в размер на 579,95лв. и лихва в размер на 470,09 лв.; неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете в общ размер 5032,11 лв. от които главница в размер на 3210,53лв. и лихва в размер на 1821,58 лв.  Против ревизионния акт за начет е било подадено възражение вх. № К-4270 от 29.10.2008г/л. 26-27 от делото/ . С мотивирано заключение изх. № К 4270 от 07.11.2008г. /л.23-25 от делото/ финансовия ревизор е потвърдил акта. С разпореждане № 964 от 07.11.2008г. Ръководител на контрола за разходите на ДОО на основание чл. 110, ал.3 от КСО е разпоредил внасяне на сумите по горепосочения ревизионен акт за начет. Разпореждането е било обжалвано пред Директора на ТД на НАП – Пловдив с жалба вх. № Ж-344 от 21.11.2008г. По повод тази жалба с писмо изх. № К 22 176 от 16.12.2008г. /л.38 от делото/ревизиращият орган е изискал от г-жа Тодорова да представи всички документи удостоверяващи осигурителния й стаж за периода до назначаването й в “Б.” ЕООД, както и тези удостоверяващи изплащането на парични обезщетения за бременност и раждане на първото и дете Христина Владимирова Тодорова. С декларация от 16.12.2008г. /л. 39 от делото/ лицето е декларирало, че до назначаването й в дружеството жалбоподател е имало 7 дни осигурителен стаж за периода 06.11.1997г. – 14.11.1997г. в ТПКИ “Родина”. С писмо изх. № Ж-344 # 1/03.13.2008г. /л.11 от делото/ Директорът на ТП на НОИ - Пловдив е изискал от жалбоподателя писмени доказателства относно наличието на стаж на лицето. С молба вх. № Ж 344 #2 от 12.12.2008г. /л.13 от делото/ жалбоподателят е представил копие от трудовата книжка на лицето.  С обжалваното Решение № 356/18.12.2008г. на Ръководителя на ТП на НОИ е потвърдил изцяло сумата по Ревизионен акт за начет вх. № В-116/23.10.2008г., в размер на 6082,15 лв., потвърден с разпореждане № 964/07.11.2008г. на Ръководителя на контрола на разходите на ДОО при РУ”СО” Пловдив.

От правна страна съдът намира за установено следното:

Не се спори по делото за това дали размерът на сумите по ревизионния акт за начет за определени правилно по размер. Спорът по делото е дали в хода на ревизионното производство е било извършено съществено нарушение на административнопроизводствените правила и дали лицето Тинка Тодорова е била в кръга на осигурените лица, по смисъла на чл. 52а от КСО, по отношение на паричното обезщетение за отглеждане на малко дете.

Основателно е възражението на жалбоподателя, че в хода на ревизионното производство ревизиращият орган не е изискал представянето на документи от страна на Тинка Тодорова удостоверяващи стажа й извън този при жалбоподателя. Това е било сторено едва след като е била подадена жалбата до директора на ТП на НОИ. Безспорно в случая е налице нарушение, но същото не е съществено и само по себе си това не е основание за отмяна на обжалваното Решение поради следното:

Съдът би отменил горепосоченото решение в тази му част и на това основание ако в  административното или в съдебното производство бяха представени доказателства относно това, че осигурителния стаж на лицето е бил различен от посочения в ревизионния акт за начет. Няма законова забрана да се представят нови доказателства пред Директора на ТП на НОИ, като в случаите в които бъдат представени такива, той е длъжен да вземе отношение по тях, а когато тези доказателства оборват извода на ревизиращия орган,  съобразно законоустановените му правомощия  Директорът може да измени или да отмени акта. По делото е приета декларация от Тинка Тодорова, видно от която лицето има осигурителен стаж  за периода 06.11.1997г. – 14.11.1997г. в ТПКИ “Родина” в размер на 7  работни дни.  Този стаж прибавен към установения от административния орган  стаж в размер на 4 месеца и 20 работни дни е под определения в действащата към датата на издаване на Заповедта редакция  чл. 48а от КСО/изм./  – 6 месеца, ето защо съдът намира, че лицето не е имало право на обезщетение за бременност и раждане.

По отношение на второто възражение за това, че  лицето Тинка Тодорова е била в кръга на осигурените лица, по смисъла на чл. 52а от КСО, по отношение на паричното обезщетение за отглеждане на малко дете съдът намира за установено следното:

 Към датата на подписване на трудов договор № 119/14.03.2005г. г-жа Тодорова не е била придобила изискумия 6 месечен стаж, По делото бе назначена съдебно-счетоводна експертиза, като видно от неоспореното заключение е, че от 20.03.2005г. Тинка Тодорова от 20.03.2005г. вече е отговаряла на законовите изисквания за получаване на паричното обезщетение за отглеждане на малко дете. Вещото лице е констатирало, че за периода 20.03.2005г.-28.05.2005г. изплатеното парично обезщетение е в общ размер на 330,86лв., прилежащата му лихва е в размер на 265,12лв. Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен осигурителен стаж, през който работничката-майка е осигурявана за общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109/08 г.), при настъпване на социалния риск "майчинство", за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишна възраст, като съгласно чл. 53 КСО последното се упражнява след изтичане на етапа "бременност и раждане" и при условията на разрешен на майката допълнителен отпуск на основание чл. 164 ал. I КТ. Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 КТ и чл. 9, ал. II т. 1 и т. 2 КСО) времето по ТПО, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. Според разпоредбата на чл. 61, ал. I КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на ТПО е сключването на действителен трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото ТПО (със сключването на ТД) работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва платен отпуск за бременност и раждане, респ. за отглеждане на малко дете. И двата отпуска, този по чл. 163 КТ и по чл. 164 ал. I КТ, са целеви и не предполагат (не зависят) от продължителността на трудовия стаж на майката. Следователно, за тяхното ползване не са въведени от законодателя никакви ограничения. Законът не поставя и условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по ТПО,  за да възникне правото на отпуск за бременност и раждане или на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работа в срока по чл. 63, ал. III КТ е свързано с изпълнението на ТД, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 163 КТ или по чл. 164 КТ. При валидно сключен ТД, по който е упражнено правото на ползване на отпуск за бременност и раждане, а впоследствие и за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало ТПО с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. Общественото осигуряване е изградено върху принципите на солидарност и съпричастност. Измерител за реалното участие на лицата в осигуряването е внасянето на осигурителни вноски в съответните фондове на държавното обществено осигуряване. Тези условия за достъп до осигурителноправна защита са валидни и при получаването на осигурителните парични плащания при майчинството и произтичат от същността и целите на общественото осигуряване.

Предвид гореизложеното определена в оспорения акт за начет следва да бъде отменен в тази му част по отношение на тези суми, а в останалата част следва да бъде отменен.

Съдът намира искането за присъждане на разноски по делото от страна на жалбопоподателя за основателно, само по отношение на уважената част от оспорването. По делото се констатираха разноски в общ размер 230 лв. от които 80 лв. за възнаграждение за вещото лице, 50 лв. внесена ДТ и 100 лв. за възнаграждение за адвокат. На жалбоподателя следва да му бъдат присъдени 0,097 % от направените разноски, съобразно уважената част, като същите са в размер на 22,31 лв.

Съдът намира искането за присъждане на възнаграждение за юрисконсулт за неоснователно поради следното: Според чл. 78, ал.8 от ГПК в полза на юридически лица и еднолични търговци се присъжда и адвокатско възнаграждение, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Директорът на  РУСО /Ръководителят на ТП на НОИ / - Пловдив не е юридическо лица /такова е само НОИ, който обаче не е страна по делото/, а в случая Директорът не е и едноличен търговец.

          Мотивиран от гореизложеното, Съдът

 

Р    Е    Ш    И    :

                  

 

 ОТМЕНЯ  Решение № 356/18.12.2008г. на Ръководителя на ТП на НОИ с което е оставена без уважение жалбата против Разпореждане № 964/07.11.2008г. на Ръководителя на контрола на разходите на ДОО при РУ”СО” Пловдив за събиране на сумите по Ревизионен акт за начет вх. № В-116/23.10.2008г., в общ размер на 6082,15 лв., от които 3790,48 лв. главница и 2291,67 лв лихва в ЧАСТТА, с която е определена главница за размер и над 3459,62лв. до пълния и посочен размер от 3790,48 лв., а по отношение на на определените лихви за размера им над 2026,55 лв. до пълния им посочен такъв в размер на 2291,67 лв., като незаконосъобразно, като ОТХВЪРЛЯ жалбата в останалата и част, като неоснователна.

ОСЪЖДА РУСО – Пловдив да заплати на “Б.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4002, р. Западен, ул. “Перущица” № 25, представлявано от Д.А.Б. – Управител сумата от 22,31 лева /двадесет и два лева и тридесет и една стотинки/ представляваща разноските по делото.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Ръководителя на ТП на НОИ – Пловдив за присъждане на разноски по делото под формата на юрисконсултско възнаграждение.

 

                   Решението подлежи на обжалване и протест пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ :