РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

                              Административен съд  Пловдив

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 1199

гр.Пловдив, 23.09.2009г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на седми септември две хиляди и девета година, в състав :

                                                                                                                                                                              Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 464/2009г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Производството е по реда на чл.57а ал.3 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията и гл.X – р.I от дял III на Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на Красимир Иванов Костадинов-управител на „Кастело” ЕООД-гр.Пловдив, чрез адв.И.М. против Заповед № РД-09-116/13.02.2009г. на Кмета на Район ”Централен”- Община Пловдив, с която на оспорващото търговско дружество е наредено да премахне временно преместваемо съоръжение, поставено върху терен общинска собственост: метален навес с едноскатен покрив, метална конструкция-греди, ребра, столици, покрити с дървени пресовани плоскости, с размери-8.80м./15.30м. с обща площ 134.64 кв.м. и височина 3.00/4.00, което се използва към пицария „Кастело”- без разрешение за поставяне, издадено по реда на Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност и за поставяне на преместваеми съоръжения за търговска дейност на територията на Община Пловдив. В жалбата са изложени подробни доводи за нищожност и алтернативно-за незаконосъобразност на заповедта.Аргументи за нищожност се извеждат от допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на административния акт.Почиват и на разпоредбите на чл.42, чл.43 ал.5, чл.51 ЗАНН.Възраженията за незаконосъобразност на заповедта произтичат от несъответствие между констативен протокол и индивидуален административен акт.Според жалбоподателя са налице изискуемите документи за извършване на търговска дейност, в частта за поставяне на маси за открито сервиране, площ за ползване на открито и слънцезащитна тента.Допуснатото противоречие с факти от обективната действителност има за последица незаконосъобразност на акта. Поискана е отмяна на заповедта.

Ответникът, Район “Централен”-Община Пловдив чрез процесуалният представител юрисконсулт Василев изразява становище за неоснователност на жалбата и отхвърлянето й.Поддържа теза за извършени в съответствие с изискванията на закона действия на административния орган, при правилно установени релевантни за спора факти и обосновано приложен спрямо тях материалния закон.В становище по същество излага конкретни доводи, претендира присъждане на направените съдебно-деловодни разноски.

Окръжна прокуратура-Пловдив, уведомена за производството по делото по реда на чл.16 ал.1 т.3 от АПК, не встъпва в процеса.

Съдът, като съобрази фактите и събраните по делото доказателства във връзка с приложимия закон, административния акт-предмет на съдебен контрол, както и доводите на страните, в съответствие с разпоредбата на чл.146 във вр. с чл.168 АПК, намира жалбата за процесуално допустима.Подадена е в предвидения за това срок, от страна-адресат на обжалваната заповед, с интерес от оспорване на неблагоприятен акт.Заповедта е съобщена чрез лице, задължило се да я предаде на управителя на „Кастело” ЕООД, посредством удостоверяване на изявлението върху административния акт, ведно с дата на получаване-16.02.2009г., длъжност на получателя-салонен управител и подпис.Жалбата е подадена в администрацията на 27.02.2009г. Действията по съобщаване са технически и нямат правни последици, освен за упражняване в срок правото на жалба.

Производството пред административният орган е образувано с констативен акт от 02.02.2009г. /л.18/, съставен от длъжностни лица по чл.223 ал.2 във вр. с чл.57а ал.2 ЗУТ при администрацията на Община Пловдив-Район ”Централен”.Според констатациите, при извършена проверка в гр.Пловдив, ул.”Отец Паисий”, пицария “Кастело”, ЦГЧ е установено, че върху имот-общинска собственост е изпълнен метален навес с площ от 134.64 кв.м. /8.80х15.30/, с височина 3.00/4.00 м., с едноскатен покрив, метална конструкция-греди, ребра, столици, покрити с дървени пресовани плоскости.Навесът се състои от носеща конструкция-колони с кутии 145/100 мм., с изпълнен окачен таван и електрооборудване към него.Установеното нарушение се състои в изграждане на металната конструкция-навес, на мястото на слънцезащитно съоръжение-тента /р.IV от акта/.Отразена за нарушена е разпоредбата на чл.57а т.1 ЗУТ.Образецът на документ, в който са опредметени фактическите установявания съдържа наименование на проверения обект-строеж, но съдът приема, че следва да се отчита не формата на документа, а съдържанието и изводите, приети на основание факти от проверката. Констатираното само по себе си не е основание за единствен правен извод, тъй като в съдебното производство са налице процесуални възможности за доказване или опровергаване на приетите за установени от органа-издател факти. В обстоятелствената част на заповедта няма позоваване на констативен протокол № 3825/02.02.2009г., приложен към жалбата.Друг констативен акт от 02.02.2009г., освен този под № 5/02.02.2009г. в преписката не се открива, поради което пропускът в заповедта да бъде отразен номерът на акта не представлява нарушение. На проверката е присъствало длъжностно лице-салонен управител на „Кастело” ЕООД-Ст.Витанова, удостоверило обстоятелството с подписа си, както и получаване на констативния акт със задължение за предаването му на управителя.Данните не подкрепят съображенията в жалбата за липса на констативен акт и връчването му. Документацията от преписката не съдържа възражение в тридневния срок по чл.57а ал.2 ЗУТ. Няма пречка констативния акт да се връчи на търговски управител на обекта-същият изрично се е задължил да го предаде.Целта на връчване е свързана с осведомяване за установените нарушения и възможност за опровергаването им в административна фаза-пред компетентния орган.На последния принадлежи правото на преценка доколко съображенията водят до издаване или неиздаване на краен в процедурата административен акт, подлежащ на оспорване. При обжалване на заповедта пред съда е налице възможност за оспорване констатациите не само чрез представяне на нови доказателства, но и чрез всички допустими по АПК/ГПК доказателствени средства.

В случая обжалваната заповед е издадена след изтичане срокът за представяне на възражения /чл.57а ал.3 ЗУТ/. Кметът има право да съобрази констатациите на длъжностните лица, да обсъди постъпило възражение и документацията по преписката, след което да формира собствен извод и прилагане на конкретна правна норма.В противен случай волеизявлението му не би имало самостоятелно значение под форма на заповед.Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, действал в хипотеза на делегирани му от Кмета на Общината права по чл.57а от ЗУТ: представена е Заповед № ОА-3767/04.12.2007г. на Кмета на Община Пловдив, с която на основание §1 ал.3 /изм./ от ДР на ЗУТ, са предоставени на Кмета на Район ”Централен” функции по ЗУТ-чл.57а от закона, т.2 от заповедта.Обжалваната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган в границите на предоставени му правомощия. Възраженията за нищожност в жалбата не са основателни-от една страна, почиват на неприложими правни разпоредби от ЗАНН, от друга-не всяко нарушение на административнопроизводствените правила обуславя извод за най-тежкия порок на административен акт.В случая към жалбата е приложен констативен протокол, който не е сред фактическите основания за издаване на заповедта.Производствата по ЗАНН и АПК са самостоятелни, наличие на АУАН и НП не са предпоставка за издаване на заповед по чл.57а ЗУТ.

Към административната преписка са представени писма на началник РДНСК-Пловдив, цитирани в мотивната част на акта /л.68-73/, видно от които е изразено становище на специализирания орган за случая, като отнасящ се до поставяем обект.Данните от кореспонденция с РДНСК са посочени от кмета на района в обстоятелствената част на заповедта и според постановения резултат-са съобразени.Съгласно чл.221 ал.4 ЗУТ- Заповедите, предписанията и нарежданията на органите на Дирекцията за национален строителен контрол, издадени в рамките на тяхната компетентност, са задължителни за лицата, за които се отнасят.Становищата не са сред задължителните актове на РДНСК по смисъла на закона.От значение в случая е дали съобразявайки конкретните факти, кметът на района е постановил законосъобразен акт. Съгласно чл. 57а ал.1 ЗУТ-Обектите по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 се премахват, когато: т.1. са поставени без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение; т.6. срокът на разрешението за поставяне е изтекъл; 7. не отговарят на други изисквания, определени с наредбата по чл. 56, ал. 2 ЗУТ.Следователно, законът е предвидил възможност и за последваща проверка на разрешението за поставяне за съответствие с изискванията за спазване на размери, форма, вид, начин на прикрепване и останалите съгласно разрешението.В случая не се спори, че има издадено разрешение за ползване на общински терен посредством разполагане на маси за открито сервиране, както и за факта на издадено разрешение за поставяне на тента-слънцезащитно съоръжение над масите.

Към доказателствата по делото са приобщени действаща Наредба за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения за търговска дейност на територията на Община Пловдив, ситуационен план-извадка от действащ РП на част от кв.50 по плана на ЦГЧ /л.74-100/. Пълномощникът на жалбоподателя не оспорва фактът за публична общинска собственост, върху която е ситуирано преместваемото съоръжение-предмет на разпореждането за премахване.Заповедта е правно обоснована с разпоредбата на чл.57а ал.1 т.1 ЗУТ, съгласно която-обектите по чл.56 ал.1 и чл.57 ал.1 се премахват, когато : са поставени без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение.Относимите за спора факти касаят видът на обекта според чл.56 ал.1 ЗУТ, наличие или липса на издадено разрешение за поставяне или поставяне в противоречие с издаденото разрешение.Последното позволява тълкуване както за противоречие на видът преместваемо съоръжение, така и за противоречие с конкретните параметри-в отклонение от издадено разрешение.

В констативният акт не е цитирано издадено разрешение за поставяне /РП/ на метален навес, а отразените в графата за друга налична документация-разрешение от 14.08.2008г. и заверена схема за маси за открито сервиране с презаверка от 28.05.2008г. касаят ползването на общинския терен. Еднозначно е посочено, че на мястото на слънцезащитно съоръжение-тента е изграден навес-метална конструкция.Против извода за поставено без разрешение временно съоръжение-метален навес, жалбоподателят сочи издадени разрешения за разполагане на маси за открито сервиране и за слънцезащитна тента. Разрешителните документи са приети по делото /л.21,22; л.121-124/ и няма съмнение за позволената площ, начина на ползване и възможността за осигуряване удобство за клиентите на обекта посредством слънцезащитно съоръжение.Схемите за разполагане на ВПС пред заведението на административен адрес гр.Пловдив, ул.”Отец Паисий” № 4 и № 6, одобрени на 05.06.2008г. и на 15.05.2006г. с презаверка от 28.05.2008г. касаят слънцезащитна тента.Третата от тях е издадена за разполагане на маси за открито сервиране към пицария “Кастело” и слънцезащитна тента без ограждане по фасадните плоскости. Разрешение № ОБ-000003-6/01.07.2008г. е за ползване на терен-общинска собственост за търговска дейност с площ 65 кв.м. на ул.”Отец Паисий” № 4 /л.123/, с предназначение-маси за открито сервиране и срок на валидност до 31.03.2009г.Разрешение № ОБ-000856-1/14.08.2008г. е за ползване на терен-общинска собственост за търговска дейност с площ 60 кв.м. – пред пицария “Кастело” /л.124/, с предназначение-маси за открито сервиране и срок на валидност до 30.11.2008г. Съоръжението за премахване е индивидуализирано с вид, размери, предназначение и не се спори, че е поставено от търговското дружество-жалбоподател. Поради това, неточното описание адресът на имота не води до незаконосъобразност на административния акт. Административният орган е установил, че поставеният метален навес не съответства на разрешението/схемите за слънцезащитно съоръжение-тента.

В действащата редакция на чл. 56 ал. 1 /изм., ДВ, бр. 103 от 2005 г./ ЗУТ дефинира преместваемите обекти според предназначението им на две основни групи, като поясняващия  израз "които не са трайно свързани с терена" е отпаднал, но трябва да има възможност за свободно преситуиране на обекта и демонтаж без разрушаване. В чл.13 от Наредбата, приета на основание чл.56 ЗУТ са описани преместваемите съоръжения по вид, а в чл.14 е указано поставянето им на места по схема, утвърдена от гл.архитект на общината или от упълномощено от него лице. Наборът от необходими документи за извършване на търговска дейност на открито включва одобрена схема, разрешение за поставяне и разрешение за ползване, като в наредбата на ОбС-Пловдив е възприет облекчен ред за преместваемите съоръжения по смисъла на чл.13 ал.1 т.2, 3, 4-одобрената схема представлява и разрешение за поставяне. В чл.22 от Наредбата е посочен срок на действие на разрешенията по раздел Втори-“извършване на търговия в ПС”-12 месеца.Възможно е срокът да бъде удължен с презаверка при условията на чл.22 ал.2 от Наредбата, л.84.По делото няма спор, че е одобрена схема за маси за открито сервиране към пицария “Кастело” за 65.00 кв.м. площ, на която съответства разрешението от 01.07.2008г. със срок на действие до 31.03.2009г.Предметът на разпореждането се отнася за метален навес, за което съоръжение не се представи разрешение за поставяне.Слънцезащитната тента по предназначение обслужва пространството над масите за открито сервиране, пред търговския обект. В тази насока по делото се съдържат анекс към договор за наем/30.10.2007г., по силата на който оспорващото дружество е наело помещение от 35 кв.м. за търговска дейност и договор за наем от 01.03.2008г. на магазинно помещение в сградата на ул.”Отец Паисий” № 6 .

При проверката не е установено поставено слънцезащитното съоръжение-тента, за какъвто вид са одобрени схеми.ОбС-Пловдив е установил специален ред – Допълнителни изисквания за търговия на маси за открито сервиране пред заведения за обществено хранене /чл.27, чл.28 от Наредбата/.В чл.27, т.9 от Наредбата е посочено-върху определените зони се разрешава ползването само на леки преместваеми слънцезащитни устройства, с подвижна отваряема конструкция като чадъри, сенници и други подобни.Съответно на допълнителните изисквания схемите към пицарията са одобрени за тента-слънцезащитно съоръжение без друга възможност и без изрично посочени в документа ограждащи стени и покрив.

Цялостната преценка на събраните по делото доказателства включва и тези извън констативния акт.Доказателствено искане в тази насока е направено от административния орган, предвид установената в чл.170 ал.1 АПК тежест на доказване.За изясняване статута на обекта, предназначение, вид, местонахождение в имота и начина на прикрепване към терена е допусната СТЕ. Според заключението, в графичното обозначение към констативния акт е отразена само схемата пред УПИ II-956 на ул.”Отец Паисий” № 4 с площ от 76.50 кв.м.При преглед на материалите по делото е потвърдено наличие на схеми на адрес гр.Пловдив, ул.”Отец Паисий” № 4 и № 6, съответно пред лицата на УПИ III-844 и УПИ II-956 и с размери по схемите-8.50/9м. или 76.50 кв.м. Експертът е отговорил на поставените задачи, съобразявайки се с материалите по делото и след оглед на място.От значение за случая е неоспореният от жалбоподателя извод на в.л. за това, че заповедта се отнася за едно съоръжение, попадащо на различни адреси от една и съща улица.Технически издържано е адресът по схемите да съответства на индивидуализацията на УПИ, пред лицето на които се намира съоръжението.С оглед търговската цел-дължимост на такса за ползване на общински терен посредством разполагане на масите за открито сервиране, в разрешенията за ползване на терена се отразява административния адрес.Посочените характеристики не водят до неяснота досежно предмета на заповедта. При допусната очевидна фактическа или техническа грешка при изписване номера на УПИ или на улица в констативния акт, обстоятелството не оказва влияние върху резултата от производството.

Вещото лице поддържа, че съдържанието на акта е пренесено и в заповедта по отношение размери и площ на съоръжението.Приложена е графична част към СТЕ с обозначени цветово двете УПИ и оразмеряване.Експертът е установил идентичност във вида на съоръжението на място с този, индивидуализиран в оспорената заповед.По отношение прикрепването на съоръжението е посочено, че носещите елементи на металната конструкция са скрепени към терена чрез метални планки и болтове, което позволява демонтаж.В подкрепа на изложеното са направени фотоси №1-5.Експертът е приел, че измерени на място двете части на съоръжението на са в отклонение на разрешеното.Както бе посочено, схемите касаят слънцезащитно съоръжение-тента, а не метален навес с покрив.Установено е от огледа, че навеса няма оградни стени, като за зимния сезон са монтирани полиетиленови елементи на пълзящи шини /фотоси № 11 и 12/.Потвърденият от експерта вид на покривната част на съоръжението-едноскатен покрив, окачен таван от пресовани дървени плоскости с ел.оборудване не съответства на Наредбата на ОбС-Пловдив в частта й за цитираните допълнителни изисквания-чл.27 т.9.Допустими по тази разпоредба са леки слънцезащитни съоръжения с подвижна отваряема конструкция като чадъри, сенници и други подобни.Тентата и навесът са съоръжения за защита от слънце и дъжд, а по изискване на наредбата следва да са с подвижна отвяряема конструкция.

Заключението е констатирало разлика между констативния акт и установеното от оглед на място по отношение начин на “скрепяване към терена”.Носещите конструкции-колони метален профил кутии 145/100 са на метални планки с болтове, а не са замонолитени в бетонова основа.В подкрепа на установяването са и приложените фотоси.Тези констатации не са оспорени.Не се спори и за посоченото от в.л. за основите, върху които са скрепени носещите колони с метални планки на болтове. Ниските подпорни стени-основи, са били налице преди монтажа на съоръжението видно и от скица на л.34 с условен знак за подпорен зид.В обобщение експерта дава заключение за наличие на преместваемо съоръжение с възможност за демонтиране без нарушаване целостта му.Разрешеното съоръжение-тента не покрива характеристиките на поставения метален навес.Последният е с колони метален профил, покрив, и пълзящи шини които служат за ограждане.С тях се създава затворен обем за целогодишна търговска дейност.

Редът за поставяне и редът за премахване, уреден с приложената по делото наредба и с чл.57а ал.3 във вр. с чл.56 ал.1 ЗУТ, са приложими не за всички видове обекти, а само за онези, очертани от тяхното приложно поле.Нормата на чл.56 ал.1 ЗУТ очертава в своя обхват обекти за търговски и други обслужващи дейности-павилиони, кабини, маси и др./неизчерпателно изброени/, за поставянето на които се издава разрешение по ред, определен с Наредба на Общински съвет. Оспорващото търговско дружество не представи доказателства за разрешение-схема за поставяне на метален навес с носеща метална конструкция с окачен таван и възможност за ограждащи елементи.Наред с това, заповедта не съдържа разпореждане за премахване на основата, към която е прикрепен навесът.

Определящо при преценка на статута на един обект в т. ч. дали той е преместваем по смисъла на разпоредбата на чл.56 от ЗУТ или строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ е не правното основание, посочено в административния акт, а неговото обективно фактическо състояние.Липсата на схема за поставяне на преместваемото съоръжение като вид и  конструкция-предмет на премахване, не позволяват да се направи извод, че „Кастело” ЕООД разполага с правото да постави и държи процесния обект върху общински имот.Това е достатъчно на основание по чл. 57а ал.3 от ЗУТ, за административния орган да възникне право да постанови административен акт, с който да разпореди премахване на поставения в нарушение на нормативния ред обект, в случай на безспорност за неговата преместваемост посредством демонтаж без нарушения на целостта. Установи се, че поставеният метален навес не отговаря на разрешението за поставяне-схема за слънцезащитно съоръжение-тента. Заключението на съдебно-техническата експертиза не е оспорено от страните, но следва да се обсъжда ведно с всички останали доказателства по делото. В случая съображенията в жалбата за издадени разрешения определят преместваемото съоръжение като поставено в противоречие със схемата/разрешение за поставяне.Данните по делото обосновават наличие и на втората хипотеза от състава на чл.57 ал.1 т.1-поставен без изискуемото разрешение за поставяне /чл.18 ал.2 във вр. с чл.13 ал.1 от Наредбата/.

В производство по чл.57а ЗУТ следва да се установи проявени ли са предпоставките от фактическия състав на разпоредбата.Доказателствата и материалите от преписката обуславят данни за монтирано преместваемото съоръжение по начин, позволяващ демонтаж, пред търговски обект.Няма разрешение за поставяне/схема за навес от метална конструкция, а одобрената схема за пицария “Кастело” е за слънцезащитно съоръжение-тента. В констативния акт е допусната неточност относно начин на прикрепване на преместваемото съоръжение /ПС/, която не е пренесена в заповедта.Тя не обосновава съществено нарушение, което е или би могло да повлияе на волеизявлението на органа и постановеният от него краен резултат.Административното разпореждане за премахване на ПС има конкретен обект-метален навес, а не тента.Съоръжението, поставено върху общински терен без разрешение е достатъчно индивидуализирано, за да се осъществят последиците на акта.

Начинът на прикрепване на съоръжението не е оспорен от жалбоподателя, а заключението по СТЕ без колебание потвърждава индивидуализираният в заповедта предмет на премахване като вид, конструкция и възможност за демонтаж.Не е спорно обстоятелството, че металният навес се ползва към пицарията от “Кастело” ЕООД, а издадените разрешителни документи не се отнасят за метален навес.В съдебното производство не се опровергаха фактите, обосновали издаване на заповедта, а констатираните неточности при съставяне на констативния акт не следва да се считат за съществени нарушения.

По изложените съображения жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.Своевременно заявено и основателно поради изхода на спора е искането за присъждане на направените разноски по делото в полза на Район “Централен”-Община Пловдив.Разноските представляват внесен депозит за вещо лице в размер на 100 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. или общо в размер на 250 лв.      

Мотивиран така, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

            Отхвърля жалбата на Красимир Иванов Костадинов-управител на „Кастело” ЕООД-гр.Пловдив против Заповед № РД-09-116/13.02.2009г. на Кмета на Район ”Централен”- Община Пловдив.

Осъжда Кастело” ЕООД със седалище/адрес на управление-гр.Пловдив, ул.”Отец Паисий” № 4, представлявано от Красимир Иванов Костадинов, да заплати на Район ”Централен”- Община Пловдив направените по делото разноски в размер на 250 лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

                                                                                                             Административен съдия :