РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

                              Административен съд  Пловдив

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 1219

гр.Пловдив, 29.09.2009г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на девети септември две хиляди и девета година, в състав :

                                                                                                                                                                       Административен съдия : ЗДРАВКА ДИЕВА

 

С участието на секретаря Г.Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 548/2009г., за да се произнесе , взе предвид следното :

 

Производството е по реда на чл.215 ал.1 във вр. с чл.195 ал.5 от Закона за устройство на територията и глава X, раздел I от дял III на Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на Х.Д.Т.-*** срещу Заповед № 143/14.03.2008г. на Кмета на Район „Южен”-Община Пловдив, правно обоснована с разпоредбата на чл.195 ал.5 ЗУТ.С оспорената заповед е разпоредено на жалбоподателя да премахне пречещи елементи-стреха, наклонен зид и наклонена мрежеста ограда, навлизащи в УПИ X-1547, кв.156 и препятстващи изграждане на ограда по издадено разрешение за строеж.Изложени са доводи за нищожност и алтернативно-незаконосъобразност на административния акт, произтичащи от нарушения в производството по издаването му, на материалния закон и поради несъответствие с целта на закона.Според жалбоподателя не е налице обект по смисъла на чл.195 ал.1 ЗУТ. Жалбоподателят не бил изслушан от комисия съгласно чл.196 ал.2 ЗУТ.Заповедта не му е съобщена редовно.Поискано е обявяване нищожност на заповедта или отмяна, с присъждане на разноски.Процесуалният представител адв.С. изтъква по същество, че при доказателствена тежест за ответника не е установено основание за издаване на заповедта.В процедурата е допуснато комисията по чл.195 да заседава и приема решение в непълен състав.

Ответникът, Район „Южен”-Община Пловдив е процесуално представен от гл.юрк. Самуилова.Не е изразено конкретно становище по жалбата.

Заинтересованата страна – А.Х.А. не взема становище по жалбата.

Окръжна прокуратура-Пловдив, уведомена за производството по делото по реда на чл.16 ал.1 т.3 от АПК, не встъпва в процеса.

Съдът намира жалбата за процесуално допустима. От административната преписка е видно съобщаване на акта чрез известие за доставяне с обратна разписка, получено лично на 29.04.2008г. /л.39/.Жалбата е регистрирана в администрацията на 12.05.2008г.Адресат на административният акт е Т..Същият не оспорва, че е собственик на елементите-стреха, наклонен зид и мрежеста ограда в УПИ XI-1545, кв.156 по регулационния план на кв.”Въстанически”, гр.Пловдив.От данните по делото се установява, че е собственик на масивна жилищна сграда, както и на право на строеж и ползване на дворното място /нот.акт № 26 от 30.03.1989г.; регистър на имот 1545-л.33/.Административният орган е обвързал с преценката си неблагоприятно адресата на акта, поради което е възникнал правен интерес от оспорване.

Обжалваната заповед е издадена от Кмета на район „Южен”, на който са предоставени функции по ЗУТ за територията на района по чл.195 ал.5, чл.196 ЗУТ.В тази насока са представени Заповед № ОА-3014/17.10.2007г. на Ид.Кмет на Община Пловдив и заповед № ОА-2871/10.10.2007г. на Кмета на общината за изпълнение функциите му от Зам.кмет К.Писков, за периода 10.10.2007г.-21.10.2007г. /л.28, 41/.Съдът счита, че в случая заповедта от 17.10.2007г. е издадена при условия на заместване. Според Т.Р. № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган.

Доводът в жалбата за нередовно съобщаване на заповедта няма отношение към нзаконосъобразността й, тъй като действията по съобщаване са технически и нямат правни последици, освен за упражняване в срок правото на жалба.Пропускането срока за съобщаване на административен акт не е нарушение, тъй като действието по съобщаване не е част от волеизявлението на органа.Както бе посочено, актът е съобщен редовно със способ на известие за доставяне с обратна разписка.

Като съобрази фактите и събраните по делото доказателства във връзка с приложимия закон, както и доводите на оспорващото лице, съдът установи : На жалбоподателя е наредено да премахне „пречещи елементи” /стреха и наклонен зид от сграда, представляваща стопанска постройка, изпълнена на границата с имота на А.А. и наклонена мрежеста ограда/, които навлизат в УПИ X-1547, кв.156 и препятстват изграждане на ограда, за която е издадено разрешение за строеж.Посочено е още, че с действията си Хр.А. е нарушил строителните правила, поради което е осъществил състава на разпоредбите на чл.41 и чл.48 ал.3 ЗУТ.Името на адресата в тази част на акта е погрешно отразено, което обстоятелство не е самостоятелно основание за отмяна.Налице е възможност за отстраняване на очевидната фактическа грешка по реда на чл.62 АПК.

Проверката в имота е извършена по повод молба вх.№ Ю8-94-А-58/15.02. на А.А., която не е приложена в преписката.Тъй като комисията по чл.196 ЗУТ действа служебно или по искане на заинтересовани лица, неприлагане на молбата не променя данните.Констативен протокол/06.03.2008г. от извършена проверка е подписан от проверяващите длъжностни лица, установили, че стопанската постройка не позволява изпълнение на ограда по РС.Конкретизиран е видът на пречещи елементи-стреха, наклонен зид и наклонена мрежеста ограда.Документът не съдържа окомерна скица, но има изрично позоваване на протокол за строителна линия на оградата.Доколкото административният орган се е позовал на протокола, данните от същия са приобщени към фактическите мотиви на заповедта.На оспорване подлежи крайният акт, поради което преценката за законосъобразност обхваща заповедта.Представена е заповед № 786/04.12.2007г. на Кмета на община Пловдив /л.30/ за назначаване комисия във вр. с чл.196 ЗУТ.В тази насока е направено възражение за състава на лицата, подписали протокола от проверка.Три от назначените длъжностни лица са подписали протоколът, като инж.С.Лилкова е допълнително назначена на място на инж.Наумов /заповед № 105 от 18.02.2008г., л.73/.В разпоредбата на чл.196 ал.1 ЗУТ няма специални изисквания за брой и специалности на членовете от комисията.Целта на закона е достижима с включване в състава на комисията на специалисти от различни сфери с оглед-компетентно установяване на фактите и обстоятелствата за вида и състоянието на обекта /ЕЛ., ВК, ОВ и др./.Комисията като колективен орган следва да има нечетен брой членове.За подписване на протокола няма предвидено изискване, неспазване на което да опорочава констатациите.От значение е обстоятелството, че комисията по чл.196 ал.1 ЗУТ не е колективен орган, чието решение или предложение подлежи на обжалване, за да се проверяват изискванията за валидност волеизявлението на колективен административен орган /кворум, мнозинство за приемане на решения, подпис на председател и др./. Отделно от това, съществува предпоставка за редовност на фактическите установявания на комисията-изслушване на заинтересованите лица.

При преглед на административната преписка се установява, че Разрешение за строеж  № 273/13.12.2007г. е издадено за строеж-ажурна ограда по северната и северозападната регулационна граница на УПИ X-1547 , кв.156 по плана на кв.”Въстанически”-юг, гр.Пловдив с обща височина 2.20 м. и височина на плътната част 0,65м. от нивото на прилежащия терен.Предвидено е изпълнение на оградата изцяло в имота на възложителя.Твърденията за спорни граници между двете УПИ-та не са доказани. Регулацията или липсата на такава за ограждания имот има значение само по кои граници - регулационни или поземлени/кадастрални се строи. По делото са приети извадка-графична част от действащ регулационен план на квартала с обхват-двете УПИ с отразена заповедта за действащ РП, одобрен със заповед № 450/15.06.1981г. и Заповед № ОА-256/20.02.2003г.Върху ситуационен план от 13.04.2009г. е отразена забележка за наличие на последващ одобрен кадастрален план със заповед № РД-02-14-2235/27.12.2000г. на МРРБ.Върху регулационния план в западната част на УПИ XI-1545 няма обозначена стопанска постройка.В извадката от кадастралния план от 13.04.2009г. има заснета постройка-ПС.В допълнително представен АОС № 802 от 22.01.2002г., л.64 е отразена забележка относно Заповед № ОА-256/20.02.2003г.С този акт е изменен ПУП, като за имот № 1545 е отреден УПИ XI-1545, кв.156 по плана на кв.”Въстанически”.По делото е приета текстова и графична част на Заповед № ОА-1566/05.09.2002г. за изменение на ПУП-ПЗ за УПИ X-1547 и  IX-1872, 1548, кв.156.Същата не е относима към спора.На л.83 се намира Заповед № ОА-256/20.02.2003г. за изменение на ПУП - за имот № 1545 е отреден УПИ XI-1545, кв.156 и е предвидено ново ниско свързано застрояване със застрояване в УПИ XXVII-1546.Съдът намира последноцитираната заповед да носи актуална информация относно регулацията на УПИ XI-1545 и УПИ X-1547.Поради това, представените от жалбоподателя скица и извадка от плана /л.74, 84/ не изнасят данни от действащ план, за да се преценява леката чупка-изместване на източната, съответно западната граница между имоти 1545 и 1547. 

     Фактическите констатации не са оспорени от жалбоподателя в административна фаза-такава възможност не е била предоставена.В производството по чл.195 ЗУТ и конкретно-нормата на ал.5 от текста, предвиждането на ПУП е от значение доколкото изяснява местоположението на имотните и регулационните граници.Спрямо тях са констатирани факти, като в обстоятелствената част на акта не са отразени преки съображения в тази насока, а в разпоредителната има позоваване на чл.41, 48 ЗУТ.Правното основание на оспорената заповед не изисква констатации за незаконно строителство.Нарушенията на чл.41, 48 ЗУТ обосновават прилагане хипотезата на чл.225 ЗУТ.

Разпоредбата на чл.195 ал.5 ЗУТ включва в обхвата си правомощия за нареждане за премахване, преобразуване или ремонтиране неподходящи по местонахождение, разположение, вид или материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и извършване на необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите.Нормата е насочена към защита на обществения интерес. Правомощието на кметовете по чл.195 ал.5 ЗУТ следва да бъде упражнено, само ако в конкретния случай обектът действително пречи на хигиената, чистотата, естетиката и спокойствието на гражданите на съответната територия и съответно-местонахождението е неподходящо.От доказателствата по делото могат да се извлекат данни за неподходящност местоположението на обектите, като навлизащи в съседния УПИ.

С отмяната на чл. 179, ал. 2 и изменението в чл. 195, ал. 5 и чл. 196 ЗУТ е предвидена процедура за приложение на чл. 195, ал. 5 ЗУТ като допълнителна гаранция за законосъобразност и административния орган е следвало да се съобрази с новите правила. Неизпълнението на изискванията за провеждане на административното производство по чл. 196 от ЗУТ води до нарушения от процесуален аспект.Няма данни за покана до заинтересованото лице да се яви на определена дата за изслушване от органа по чл. 196, ал. 2 ЗУТ или, че това е направено, но лицето не се е явило.Не се установи констативният протокол да е връчен на собственика.Документът е получил адв.С. на 07.05.2009г., след издаване на заповедта на 14.03.2009г. и съобщаването й на 29.04.2009г. В констативния протокол не е отразено жалбоподателят да е присъствал на огледа, за да се приеме, че не е лишен от право да представи устни обяснения.Не са представени доказателства за събирани писмени обяснения. Правото на опровергаване констатациите в протокола чрез представяне на доказателства, е осъществимо и в съдебно производството по обжалване на заповедта.

Липсата на проведено изслушване с лицето под каквато и да е форма е съществено нарушение на процедурата, тъй като изискването е изрично поставено от закона. Формалното изискване за изслушване на заинтересованите лица би отстъпило пред необходимост от защита на по-висш интерес /своевременна защита на живота и здравето на хората/. Административният акт не съдържа мотиви за това, обстоятелства от този характер не се установиха по делото.

По силата на нот.акт № 26 от 1989г., Т. е собственик на жилищна сграда и правото на строеж и да държи постройката в дворното място и ползване на същото.Последното не включва права да се строи върху имота без учредено право на строеж. Практически е възможно неподходящото местоположение на обекти в обхвата на чл.195 ал.5 ЗУТ да е свързано и с незаконното им построяване.Нормата на чл.195 ал.5 ЗУТ изисква самостоятелно обосноваване на приложението й.В оспорената заповед не се съдържат конкретни мотиви в тази насока, посочена е общо разпоредбата на чл.195 ал.5 ЗУТ с определяне на елементите за премахване като пречещи за осъществяването на ограда в съседен УПИ. Извършено е позоваване на констативен протокол от 06.03.2008г., в който са отразени действия на служители от районната администрация за извършен оглед на имота на А. и съпоставка на фактическото положение на стопанската постройка на Т. с протокол за определяне на строителна линия на оградата. Както бе посочено, няма данни за съобщаване на Т. за извършване на проверката или присъствието му на огледа.

Според данни от регистър на имот/разписен лист към плана, имот 1547 е собственост на Атанас Христов А. и Султана Христова Анастасова.Разрешение за строеж № 273 от 13.12.200г. е издадено на А.А., Петя Анастаксова Караиланска и Х.А.А..Регистърът за имот 1545 отразява  за собственик на дворното място Община Пловдив /АОС № 802 от 22.01.2001г./, за собственици на ПМЖ-Хр.Т., Дионисий Х.Т. и Петър Д.Т. /нот.акт № 26 от 30.03.1989г., нот.акт №89 от 25.04.1989г., нот.акт № 109 от 1992г./. В АОС са отразени данни за разпореждания с имота-право на строеж върху дворното място и право на собственост върху построените сгради на Дионис И.Т.. Отбелязано е още, че по данни от скица/2001г. на р-н „Южен” в имот пл.№ 1545 има изградена 2мсбж сграда, пс сграда на 9 кв.м., мс сграда застроена на 3 кв.м.Данните се излагат с оглед адресата на заповедта.

Тежестта за доказване правилно прилагане на закона при постановяване на административния акт е върху органа-издател /чл.219 ал.3 ЗУТ във вр. с чл.170 ал.1 АПК/. Жалбоподателят разполага с равнопоставено право на участие в съдебното производство и ангажира доказателства за местоположението на стрехата, зида на стопанската постройка и мрежестата ограда.За изясняване на спорните обстоятелства е изслушана СТЕ, със заключение по която се установява: При проследяване на съществуващите предходни и действащ КРП  в скица №1 регулационната линия между УПИ X-1547 и УПИ XI-1545, кв.156 следва имотната граница с изключение на югоизточния ъгъл, за което място според в.л. има предаване по регулация от имот № 1546 към УПИ XI-1545.В този РП не е отразен знак за ограда по имотната граница.Действащият кадастрален план е одобрен със заповед № РД-02-14-2235/27.12.2000г., по силата на който двата имота са заснети със същите планоснимачни номера.В скица № 2 е посочена изградена по границата стопанска постройка-паянтова едноетажна, в имот № 1545, собственост на Т..В администрацията на район „Южен” за постройката не са открити данни за строителни книжа.Не са открити строителни книжа и за оградата по границата между имоти № 1545 и № 1547-предмет на премахване.Извършен е оглед на място с контролни замервания на границите.Експертът е установил представеното геодезическо заснемане да отговаря на фактическото местоположение на имота и построените сгради-скица № 3.С червена прекъсната линия и букви в скица № 3 е обозначено отклонение на оградата /градинска мрежа с пана и рамки от арматурно желязо/ от вертикалната линия до 25 см.Установено е също видимо наклонен югоизточен зид на стопанската постройка на Т., с размер 7 см. в частта на най-силния наклон.Покривът на тази стопанска постройка също бил наклонен към съседа, а стрехата й навлиза в имот пл.№ 1547 с 35 см. /разрез А-А в скица № 3/.В обобщение са констатирани отклонения на изградена ограда, зид на паянтова постройка и стреха-между двата имота, покриващи данни от констативния протокол/06.03.2008г.Оградата-градинска мрежа, югоизточния зид на стопанската постройка и покривът са наклонени към УПИ X-1547, стрехата навлиза в съседния имот.

Предвид посочените по-горе актове за последователно изменение на регулацията и действащата заповед, следва да се приеме, че експертът е изготвил експертизата върху актуални изходни данни от двата плана-кадастрален и регулационен.Заповедите са цитирани в заключението.При това положение заключението се кредитира като обективно и съответстващо на доказателствения материал от технически аспект.Съдебно установени факти не могат да служат за допълнително мотивиране на административния акт, същото е изцяло в приоритета на органа.

Обективното несъответствие на местоположението на оградата, стрехата и зидът с изискванията на закона следва да бъде обвързано с премахване в интерес на сигурността, безопасността, на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. Ако строежите са незаконни, премахването им следва се извърши по реда на чл. 225 ЗУТ. По делото се установи, че процесната заповед касае ограда и части от стопанска постройка, които съставляват строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ПЗР на ЗУТ.Макар и неподходящи по местонахождение, не са посочени фактически обстоятелства за "сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите". Разпоредбата на чл. 179, ал. 2 ЗУТ /отм./, сега чл.195 ал.5 ЗУТ не следва да се тълкува разширително както по отношение характера на визираните в нея обекти, така и по отношение на основанията за издаване на заповед за премахване.

Съгласно чл. 196, ал. 2 ЗУТ, комисията събира служебно всички необходими данни за състоянието на строежа и изслушва заинтересованите лица- процедурата съдържа две изисквания, при условията на кумулативност. Липсата на което и да било от тях води до нарушение на административното производство от категорията на съществените.След като обектите са посочени в разпоредбата на чл.195, а установяване на състоянието им и начина на събиране на данни, включително чрез изслушване на заинтересованите лица-са установени в нормата на чл.196 ЗУТ, последната разпоредба е приложима и за тях. Административният акт не съдържа мотиви за необходимост от защита на по-висш интерес /своевременна защита на живота и здравето на хората/, за да бъде преодоляно като формално изискването за изслушване.Собственикът на УПИ X-1547 разполага с друг ред на защита против действия на трети лица, нарушаващи вещните му права.

Поради изхода от спора претенцията на разноски следва да се уважи, като своевременно заявена и доказана.Разноски са направени за депозит на вещо лице в размер на 120 лв, 150 лв.-договорени и реално изплатени по договор за защита и съдействие № 030986/23.03.2009г. за процесуално представителство.Поставеното в жалбата искане за присъждане на разноски в административното производство пред Район „Южен”-Община Пловдив не може да бъде уважено-липсват данни за изготвяне на друга документация, освен жалбата /договори за защита № 24484, л.62/.Искане за присъждане на разноски за изготвяне на жалбата не е заявено.

Мотивиран така и на основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

Отменя Заповед № 143/14.03.2008г. на Кмета на Район „Южен”-Община Пловдив.

Осъжда Район „Южен”-Община Пловдив да заплати на Х.Д.Т.-*** сума в размер на 270 лв., съдебни разноски.

Осъжда Х.Д.Т.-*** да заплати сума в размер на 10 лв.-държавна такса по сметка на административен съд-Пловдив.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

                                                                                                        Административен съдия :