Gerb osnovno jpeg

 

 


РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

 

Административен съд  Пловдив

 

Р Е Ш Е Н И E

№ 2364

гр. Пловдив,  24 . 11 . 2015 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОД А

Административен съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на втори ноември през две хиляди и петнадесета година в състав :

                                   

                                                                      Административен съдия: Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 474/2015г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията.

Е.К.С. и А.К.Г.,***, представлявани от служебен защитник адв.Л.В. оспорват Заповед № РД-09-125 от 02.02.2015г. на Кмета на Община Марица за премахване на незаконен строеж : „жилищна сграда“ и „навес“, в УПИ XX – общ., от кв.21 по плана на с.Войводиново, съответстващ на ПИ 502.923 по КК на с.Войводиново с извършители – жалбоподателите.

Становища на страните :

- Жалбоподателите считат  заповедта за незаконосъобразна с искане за отмяна. Оспорени са фактическите констатации и изводи в Констативен акт № 14/05.11.2014г. като неправилни.

По същество адв.В. поддържа незаконосъобразност и необоснованост на административния акт, издаден при неспазване принципа на целесъобразност. Твърди, че са отправяни многократни молби за учредяване право на строеж в общинския имот, където се намира сградата и  в тази вр. не е целесъобразно да се учредява право на строеж в различни парцели – при изградена вече сграда, независимо че е незаконен строеж, тъй като представлява жилище на семейство, обитавано повече от 10 години, при което попада в дефиницията за „дом“ по см. на решението на ЕСПЧ.

В писмено становище е посочено, че заповедта е издаден след отмяна на първоначално постановена заповед  от 04.04.2013г. с Решение № 264/27.01.2014г. на АС-Пловдив.  Оспорено е твърдението на общинската администрация за период, през който семейството на жалбоподателката живее в незаконно изградена сграда в ПИ 11845.502.923 по КК на с.Войводиново – от 2007г., с аргумент от показанията на свидетеля – семейството живее в сградата още от 2004-2005г. В тази насока са и данните от лична карта на Е.К. – регистрирана е на адм.адрес преди 24.10.2005г.

С позоваване на данните от административната преписка и писмени доказателства, събрани в хода на делото, е изтъкнато, че Е.К. е в уязвимо социално положение – касае се до осемчленно семейство /двама съпрузи и шестте им деца/. Жалбоподателката  е полагала усилия и е търсила съдействие за уреждане на жилищния проблем по установения ред.

Посочено е, че с Решение № 48 от 09.03.2004г. ОбС-Марица дал съгласие да се учреди в полза на К. възмездна суперфиция върху 1/3 ид.ч. от УПИ XX, кв.21 по КРП на с.Войводиново, но тъй като правото на строеж не било реализирано в срок, с Решение № 196/31.07.2007г. ОбС отменил предходното си решение. В УПИ XX Е.К. е изградила постройка, в която живее със семейството си от 2004-2005г. до момента.

С Решение на ОбС-Марица № 153/29.07.2011г. е дадено съгласие да се учреди на жалбоподателката право на строеж върху друг имот – XIII, кв.52 по КРП на с.Войводиново. Това решение /без да е предмет на спора/ е квалифицирано на нецелесъобразно и необосновано – макар собственикът на земята да има право да реши върху кой свой имот да предостави права, в случая собственик е Община Марица и местната власт следва да действа в обществен, а не в собствен интерес. В реда на изложеното се поддържа, че няма данни административния орган де е отчел доколко оправдано и целесъобразно е да се мести осемчленно семейство от трайно установеното му жилище в УПИ XX – в значително отдалечен, на около 2 км. от селото имот, изолиран и без изградени комуникации. Изтъкнато е, че не се предвижда разпореждане със заетия УПИ XX, нито мероприятие, което да налага освобождаване на общинския имот.

С последващо решение № 13, прието с Протокол № 2/13.02.2013г. ОбС-Марица дал съгласие за учредяване на суперфиция върху ПИ с идентификатор 11845.16.33 с трайно предназначение „земеделска територия“ и начин на трайно ползване „ниско застрояване“. В резултат на описаните действия и актове се стигнало до издаване на оспорената заповед – същата е нецелесъобразна, тъй като е последица от нецелесъобразни действия и актове на администрацията. Твърди се, че изискването за целесъобразност на административните актове е изискване за законосъобразност и неспазването му води до отмяна.

Счита се, че в случая „не просто е трябвало да се учреди суперфиция за разрешаване на жилищния проблем на голямото ромско семейство. Административният орган следваше да намери решение, което да съответства на изискванията на Европейската конвенция за правата на човека“.

В реда на изложеното, заповедта се счита за незаконосъобразна и необоснована, изразяващи се в „несъразмерността на вмешателството, представляващо премахване на сградите спрямо засегнатото право“. Жилището на ромското семейство представлява негов „дом“, тъй като е обитавано в продължение на повече от 10 години и според Европейският съд без значение е законността на сградата по вътрешното право. Разрушаването на този „дом“ съставлява вмешателство в правото на личен и семеен живот.

Поддържа се, че „изваждането на осемчленното семейство от постоянното им жилище  не е необходима и съразмерна мярка“. В случая нищо не налага тази мярка и липсват каквито и да било мотиви относно съразмерността на вмешателството и адекватността на това действие. Твърди се, че предложеното алтернативно решение чрез учредяване на суперфициарна собственост върху друг празен общински терен – не е оправдано и целесъобразно, като се има предвид изградената вече, макар и незаконна жилищна постройка в УПИ XX.

Поискано е присъждане на разноски за служебна защита в полза на НБПП.

- Ответникът Кмет на Община Марица с процесуален представител юрисконсулт В.К. оспорва жалбата. Поддържа законосъобразност на оспорената заповед. Заявено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направени съдебни разноски.

В писмено становище по същество на спора излага следните доводи : С Решение № 264/27.01.2014г. АС-Пловдив отменил по жалба на Е.К.С. *** от 04.04.2013г. изд. на основание чл.225а ал.1 и ал.2 ЗУТ за премахване на жилищна сграда в УПИ XX – общ., кв.21 по плана на с.Войводиново, с извършител Е.С. – поради липса на доказателства незаконното строителство да е извършено от жалбоподателката. Въпреки така приетото от съда, Е.К.С. подала молба за узаконяване на строеж Жилищна сграда в УПИ XX /ПИ 11845.502.923 по КК/, в резултат на което е издадена Заповед № 10 от 21.03.2014г. на Гл.архитект на Община Марица – за отказ за узаконяване. Заповедта за отказ за узаконяване е влязла в сила /след обжалването й – Определение № 1802 от 17.07.2014г. на АС-Пловдив, Определение № 11850 от 08.10.2014г. на ВАС, Второ О., Определение № 9828/08.10.2014г. на АС-Пловдив, Определение № 13941 от 20.11.2014г. на ВАС, Второ О./.

Поддържат се фактическите установявания в Констативен акт № 14 / 05.11.2014г., въз основа на който е издадена оспорената заповед от компетентен според изискванията на ЗУТ орган. Счита се, че заповедта съответства на материалноправните предпоставки по ЗУТ и в съдебното производство не са опровергани факти от значение за спора – наличието на строеж, който е незаконен  и нетърпим, вкл. съобразно § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.

Изтъкнато е, че посредством събрани по делото доказателства – Докладна записка от 29.06.2015г. на Кмета на с.Войводиново и Декларация от 30.10.2015г. /нотариално заверена/ от лицата А.Ч., Р.К., Кр.И. – незаконното строителство е извършено след 2007г., което е след срока по § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.  Отбелязано е , че Е.С. подала молба от 06.03.2014г. до кмета на община Марица и гл.архитект на общината за започване процедура по ЗУТ за узаконяване на сградата й, която молба е подадена извън срока по § 127 ал.1 – до 26.11.2013г.

Счита се, че влязлата в сила заповед за отказ за узаконяване е самостоятелно основание за премахване на незаконния строеж по реда на чл.225 ЗУТ вр. с § 127 ал.15 ПЗР ЗИД ЗУТ. При тези данни се поддържа, че заповедта е издадена при условията на обвързана компетентност, тъй като влезлият в сила отказ за узаконяване, ведно с останалите относими доказателства обосновава квалификацията на строежа като незаконен.

Окръжна прокуратура-Пловдив не участва по делото.

Заповедта е връчена на 06.02.2015г., удостоверено в известие за доставяне с обр.разписки /л.12/. Жалбите са регистрирани в администрацията на Община Марица на 18.02.2015г.  

Адресати на административният акт са жалбоподателите, които не оспорват, че са собственици на обектите, за които е постановено премахване.

Оспорването е от адресати на неблагоприятен акт, поради което при подаване на жалби в 14 дн. срок, е допустимо.

Като съобрази фактите и събраните по делото доказателства във връзка с приложимия закон, административния акт - предмет на съдебен контрол, както и доводите на страните, съдът установи следното :

1. Органът издал обжалвания акт, е Кметът на Община Марица. Правомощията на административния орган произтичат пряко от закона, не е налице хипотеза на заместване или делегиране.

На основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. Жилищната сграда и навесът според административния орган са строежи по смисъла на т.38 §5 от ДР на ЗУТ.   На основание чл. 10 ал. 1 от Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи от 30.07.2003г. и чл.137 ал.1 т. 5 б.“а“ ЗУТ жилищна сграда е пета категория /вкл. по предназначение/, респект. навесът е шеста категория /чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ вр. чл.147 ал.1 т.1 и чл.44 ал.1 и чл.46 ал.1 ЗУТ ; чл.12 от Наредбата/ поради което е налице компетентност на органа при издаване на заповедта. В заповедта е посочено общо за двата строежа – „Строежът е пета категория“ и не е налице позоваване на чл.13 ал.1 от Наредба № 1/2003г.

Заповедта е постановена на основание чл.225а ал.1 вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ с констатация за незаконен строеж и по-конкретно – без разрешение за строеж, без одобрени проекти, по отношение на строеж, пета категория.

1.1. Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225а ал.2 т.2 ЗУТ /посочена в заповедта разпоредба според фактическите констатации – без одобрени проекти и без разрешение за строеж/ е установяването на обекта като строеж, изпълнен без разрешение за строеж към момента на изграждане.

В конкретния случай подлежи на преценка времето на изграждане на обекта, видът и състоянието му при издаване на оспорената заповед с проверка за прилагане нормите на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.

1.2. С Констативен акт № 14 от 05.11.2014г. /л.25 и сл./ са документирани факти и обстоятелства, мотивирали контролните органи от община Марица да приемат, че  е налице незаконен строеж, подлежащ на премахване: при проверка на строеж “жилищна сграда” и „навес“ в УПИ XX – общ., кв.21 / ПИ 11845.502.923 по КК с адм.адрес – ***, са установени собственикът на имота – Община Марица /АОС – частна, № 136/13.11.2007г. – номер на вписване;  л.116 – АОС-частна № 129 от 19.01.2004г./ и собственикът на строежа – Е.К.С. и А.К.Г., при липса на проекти и разрешение за строеж. Проверката е извършена в отсъствие на С. и Г.. Констатираните технически данни са онагледени в окомерна скица на разположението на строежа – част от констативния акт.

Според идентификацията на строежа в КА : “ Построена е жилищна сграда от тухлени стени върху бетонови основи по фасади север и запад и от дървени греди, обшити с фазер и стириопор по фасади изток и юг. Покривната конструкция е от дървени греди, покрита с етернит. Навесът е построен до жилищната сграда, използвайки стената й, от дървени колони и греди, покрит с ламарина.“. Размерите на жилищната сграда са 7.20 м дължина и 4.30 м. ширина; навесът – 3.80м. дължина и 4.40м. ширина.

В КА – част „Установени нарушения” е отразено, че строителството е извършено без строителни книжа, без разрешение за строеж”. В част „нарушени разпоредби” от КА е посочен чл.148 ал.1 ЗУТ, л.26.

В констативния акт не е посочен период на изграждане на двата обекта, както и категорията на строежите.

КА е съобщен посредством залепяне на съобщение за съставянето му на фасадата на строежа, на таблата за обяви в с.Войводиново и на Община Марица.

Против констативния акт е подадена жалба /възражение/, в което е посочено, че навесът е бил на място и е „заварено положение“, л.29.

1.3. В заповедта е възприето изцяло описанието на строежа и е посочена категорията на строежа /общо за сграда и навес/ – Пета, съгл. Наредба № 1 от 30.07.2003г.

Заповедта е мотивирана със следните факти, посочени в обстоятелствената й част :  Заповед № 10 от 21.03.2014г. на гл.архитект на община Марица за отказ за узаконяване на жилищна сграда в ПИ с идентификатор 11845.502.923, трайно предназначение „урбанизирана територия“, начин на трайно ползване „жилищна територия“ по КК на с.Войводиново /л.23 и сл./, е влязла в сила на 08.10.2014г. /след оспорване пряко в АС-Пловдив и отделно по реда на чл.216 ЗУТ пред РДНСК ,ЮЦР с цитирани постановените съдебни актове и заповед № ДК-10-ЮЦР-26 от 23.05.2014г. на Началника на РДНСК, ЮЦР, л.21 и сл./.

- Тук се отбелязва, че при влязъл в сила административен акт се съобразява стабилитетът му и произтичащите от това последици. В допълнение следва да се има предвид, че гл.архитект на община Марица и РДНСК,ЮЦР правилно са възприели подаване на молбата за узаконяване извън определеният в закона срок – до 26.11.2013г., но не са съобразили разпоредбата на § 127 ал.6 пр.2-ро във вр. с предвижданията на плана за УПИ XX.

Предвижданията на ПУП – ЗРП или КРП не са посочени в заповедта, но дори само въз основа на кадастралните данни става ясно, че жилищната сграда е изградена в урбанизирана територия с НТП „жилищна територия“.

В обстоятелствената част на заповедта е посочено още, че УПИ XX – общ. от кв.21 по плана /без уточнение кой план и кога е одобрен/ на с. Войводиново, съответстващ на ПИ 502.923 по КК , е общинска частна собственост, актуван с АОС № 130 от 19.01.2004г., вписан на 13.11.2007г.  За извършители на строежът /двата обекта / са посочени жалбоподателите.

В заповедта не е посочен период на изграждане както на жилищната сграда, така и на навесът.

Отразено е, че „не попада под разпоредбите на § 127 ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ и за същия главния архитект на община Марица е издал мотивиран отказ за узаконяване, обективиран в заповед № 10 от 21.03.2014г., влязла в сила/.

 В оспорения административен акт не е отграничено за кой от двата обекта се отнася отказът за узаконяване и се съобразява, че заповедта на гл.архитект  касае жилищната сграда.

В заповедта е посочено, че констативния акт е съставен в присъствието на Е.К. и същата го е подписала, за което КА не съдържа данни, л.25-27. Това не представлява съществено нарушение на процедурата. Отразено е подаденото възражение против КА /наименовано жалба/, възприето за неоснователно поради непредставяне на нови доказателства.

1.4. По отношение надлежните страни по оспорване на заповеди за премахване на строежи като незаконни : това са компетентният орган, издал заповедта и адресата на административния акт – собственика или извършителя на строежа, чието премахване е разпоредено. В конкретния случай адресатите на заповедта са възприети за извършители на строежа, която квалификация не е оспорена / при грешно посочен адресат, заповедта подлежи на отмяна само в тази си част, но не спрямо разпоредено премахване на незаконен строеж – в хипотеза на безспорно установен този факт/.

На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му /арг. от чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ; чл.15 ал.2 от Наредба № 13 от 2001г./. Приоритетно значение е придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено неправомерно поведение.

2. В жалбата не е оспорен фактът на извършен от жалбоподателите незаконен строеж.

            2.1. Във вр. с молба от Е.К.С. и А.К.Г. – жалбоподатели по адм.д.№ 474/2015г., подадена на 12.03.2015г. за освобождаване от внасяне на държавна такса по делото и назначаване на адвокат за правна помощ : делото е разпределено на VI – ти състав след постановяване на Определение № 5530/14.05.2015г. на ВАС по адм.д.№ 4044/2015г. и Определение на IX-ти състав за отвод от 20.05.2015г.

            Жалбоподателите са поискали с молбата от 12.03.2015г. освобождаване от държавна такса и предоставяне на правна помощ, поради което в настоящото съдебно производство са събрани доказателства по см. на чл.83 ал.2 ГПК, за : 1. доходите на лицето и на неговото семейство; 2. имущественото състояние, удостоверено с декларация; 3. семейното положение; 4. здравословното състояние; 5. трудовата заетост; 6. Възрастта.

            Част от тях са представени с молбата и допълнително : служебна бележка от Агенция по заетостта изх.№ 346/12.03.2015г. по отношение Е.С. и служебна бележка от Агенция по заетостта изх.№ 347/12.03.2015г. по отношение А.Г.; Удостоверение за семейно положение, съпруг/а и деца – л.43 : семейството е с шест деца, най-голямото от които родено през 1996г. ; декларация за липса на притежавани имоти.

Въз основа на представените писмени доказателства /л.68 – ТП на НОИ; л.77 – Община Марица, Дирекция Местни приходи; л.80 – ТД на НАП – Пловдив/ е постановено Определение № 1427 от 10.06.2015г. /л.82, 83/, с което е признато за установено, че Е.К.С. и А.К.Г. *** - жалбоподатели по адм.д.№ 474/2015г., АС - Пловдив, нямат достатъчно средства да заплатят държавна такса по делото и е уважена молбата им за освобождаване от задължението за внасяне на държавна такса в производството по адм.д.№ 474/2015г., АС -Пловдив. На жалбоподателите е предоставена правна помощ, изразяваща се в процесуално представителство по адм.д.№ 474/2015г. на Административен съд-Пловдив, VI състав.

За да постанови определението, съдът се е мотивирал със следните факти от значение за уважаване на молбата, които касаят и становището по същество на спора по изложените от адв.В. *** – Дирекция Местни приходи на 01.06.2015г. постъпи отговор, според който за А. К.Г. няма данни в масивите на дирекцията, а по отношение Е. К.С. – лицето няма декларирани данни като собственик или ползвател /чл.14 ЗМДТ/ и няма данни за декларирани МПС и ППС. На  02.06.2015г. от ТП на НОИ - Пловдив постъпи уведомление, според съдържанието на което на Е. К.С. и А. К.Г. не е отпусната социална пенсия или пенсия за инвалидност от НОИ /л.68/. ТД на НАП – Пловдив представи на 09.06.2015г. следната информация : за А. К.Г. няма подадени уведомления по чл.62 ал.5 КТ за регистрация на трудови договори до момента, а спрямо Е. К.С. има подадено уведомление по чл.62 ал.5 КТ за регистриран тр.договор от работодател Община Марица, сключен на 30.10.2008г. и прекратен на 02.02.2009г. Към настоящ момент за Е.С. няма регистрирани действащи тр.договори. Според данните от Агенция по заетостта жалбоподателите като безработни лица за посочените периоди са били регистрирани като търсещи работа лица с последна регистрация за Е.С. – 03.10.2014г., за А.Г. – 03.10.2014г. В удостоверение за семейно положение, съпруг/а и деца е отразено, че А.Г. и Е.С. имат шест деца, едно от които пълнолетно.“. Удостоверено е с официална информация, че жалбоподателите не притежават недвижимо имущество и МПС; не получават доходи от тр.възнаграждение към момента и преди подаване на жалбата; не получават социална помощ или вид пенсия.

2.2. По делото са представени допълнителни писмени доказателства от ответника /л.114 и сл./, приети без оспорване.

В скица № 1/19.06.2015г. /л.117/ - извадка от КК на с.Войводиново, одобрена със Заповед № РД-18-99 от 12.11.2008г., в ПИ 502.923 няма отразени сгради, имотът е общински.

Според извадка от действащ план на с.Войводиново, одобрен със Заповед № РД-09-409 от 1995г. /л.123/, в УПИ XX общ. няма заснети сгради и същият граничи с улица и УПИ XIX, общ. Извадка от плана в част Застрояване не е представена.

А / В докладна записка на кмета на с.Войводиново /л.126/ до Кмета на Община Марица / 25.06.2015г. е посочено, че като доказателство, че „строежа е извършен след 2007г.“, се представя Заповед № РД-09-875/13.09.2007г. на Кмета на Община Марица за принудително премахване.  Тази заповед е издадена на основание чл.195 ЗУТ и административното нареждане е по отношение „паянтова жилищна сграда с площ 25 кв.м. и паянтова стопанска постройка с площ 19 кв.м. в УПИ XX-общ., кв.21 по плана на с.Войводиново“, незаконно построени от С. И. К..

В първото редовно съдебно заседание, проведено на 07.10.2015г. /л.128 и сл./, адв.В. изрази становище за неотносимост на цитираната заповед. Представителят на ответника счита, че със заповедта от 2007г. се доказва периодът на построяване на жилищната сграда – предмет на премахване с оспорената заповед, тъй като в имота преди това е имало друга сграда, тя е съборена и след нея е изградена настоящата.

За доказване период на построяване на жилищната сграда – предмет на оспорената заповед, ответникът представи и декларация /нотариално заверена на 30.10.2015г./ от лицата Ч., К. и И. – същите декларират, че строеж, представляващ „жилищна сграда“ и „навес“ в УПИ XX-общ. от кв.21 по плана на с.Войводиново са построени след 2007г.

- В съдебното производство не бяха представени доказателства за принудително премахване на паянтовата жилищна сграда и паянтовата стопанска постройка – предмет на заповедта от 2007г.

- С оглед приложено за послужване адм.д.№ 1141/2013г. по описа на АС-Пловдив, се отбелязва, че на л.71 от това дело се намира докладна записка от кмета на с.Войводиново до Кмета на Община Марица с изх.№ от м.03.2012г., в която  е цитирана Заповедта от 13.09.2007г. и е посочено, че Е.К.С. „е имала заповед от предишното ръководство на Община Марица за събаряне № РД-09-875/13.09.2007г.“, което от една страна поставя под съмнение тезата на административния орган за осъществен строеж през 2007г. и твърдението на деклараторите за построяване на сградата след 2007г. – и в двата случая в мотивите на оспорената заповед не са разграничени обектите за премахване по предходната заповед от 2007г. и оспорената.

- За лицата-декларатори не бяха представени допълнителни доказателства, с които да бъде обвързан декларираният от тях период на построяване на жилищната сграда и навесът – обекти на оспорената заповед за премахване. Освен това, в декларацията не е посочена конкретна година на осъществяване на строежите, за да може декларираният период да бъде обсъден при съпоставка с останалите доказателства за период на изграждане – непосочен в заповедта и констативния акт.

Със същият интензитет на въздействие са твърденията на жалбоподателите за период на изграждане, вкл. свидетелските показания.

Б / Според прието по делото заверено копие от лична карта на жалбоподателката /л.137/, същата е с постоянен адрес *** от 24.10.2005г.

В / За съществуващият жилищен проблем, според описаните данни в защитата по същество на адв.В. е прието копие от писмо на областен управител на област Пловдив до Омбудсмана на Република България /л.139 и с./. В същото е посочено, че „Представителите на постоянните комисии по „Административни и правни въпроси“ и „Общинска собственост“ към ОбС-Марица изразяват единствено и само обвинително отношение спрямо г-жа Е.С., което прераства в едностранчиво възприемане и разглеждане на случая, което пречи на гласуването на безпристрастно решение. При обсъждане на жилищния проблем на семейството фактите по казуса бяха тълкувани стеснително в полза на община Марица и не се стигна до обективно обсъждане на обстоятелствата. Не се обсъдиха нито мотивите, изразени в становището на Омбудсмана на РБ в полза на г-жа С., нито мотивите на областен управител от проведена в областна администрация – Пловдив работна среща, а мотивите за отказа на г-жа С. да приеме учредяване на право на строеж в друг имот бяха представени с пренебрежение“.     В писмото е посочено също, че на 13.02.2013г. на сесия на ОбС-Марица е внесено предложението за приемане на решение за учредяване право на строеж на С. като лице с установени жилищни нужди, но гласуването на предложението отново било проведено без разисквания по повдигнатите от Омбудсмана на РБ и областен управител на област Пловдив проблеми, свързани с разрушаване на постройката, която макар и незаконна е ЕДИНСТВЕНОТО жилище на осемчленното семейство на г-жа С.. Нито един от общинските съветници не е взел отношение по мотивите на С. за отказа й да се премести в друг имот, както и не били изложени ясни мотиви, обуславящи ОТКАЗА да учредят право на строеж на Е.С. в обитавания от семейството й до настоящия момент имот.

При тези обстоятелства било гласувано решение, с което на С. като лице с установени жилищни нужди е учредено право на строеж в ПИ с идентификатор 11845.16.33 с трайно предназначение „земеделска територия“ с НТП : ниско застрояване па КК на с.Войводиново.

В писмото – отговор на областен управител на област-Пловдив до Омбудсмана на РБ / 28.02.2013г., е изразено становище за това, че приетото решение на ОбС-Марица НЕ спомага за разрешаване на жилищния проблем на семейството на С., а допълнително изостря продължаващия вече 9 години конфликт. В подкрепа на становището е посочено, че ПИ 16.33 се намира ИЗВЪН регулацията на с.Войводиново и С. никога не е предявявала искане за този имот, като същият не е бил обект на разискване по време на работна среща в областна администрация – Пловдив, проведена именно с цел да се намери оптимален компромисен вариант на проблема, удовлетворяващ и двете страни. Поведението на общинските съветници е квалифицирано на „по-скоро формално изпълнение на задълженията им да управляват и да се разпореждат с имоти общинска собственост“, тъй като не е обсъдено искането и мотивите на семейството да продължи да живее в УПИ XX от кв.21 по плана на с.Войводиново или да бъде учредено право на строеж върху съседен имот, при което не е проявен компромис, а формализъм.

Г / По делото е разпитан свидетел по доказателствено искане на жалбоподателите /съдебно заседание от 02.11.2015г., л.144 и сл./.

Лицето Г. И. Б. е на 72 години и заяви, че повече от 20 години познава Е.,*** /свидетелката има къща в селото/.

Според информацията на св., Е. има къщичка с навес до нея, „има повече от 10 години, откакто са я направили“. Къщата била строена „някъде 2004г.“ от семейството на Е..

За семейството бе посочено, че имат шест деца /5 момичета и едно момче/ и децата са много добри и ученолюбиви. „Едната й дъщеря има грамота за отличник, а най-малкото догодина ще тръгне на училище“.

Св. заяви, че семейството няма друго жилище или друг имот, нямат апартамент. Това е единственото им жилище. „Майката се грижи много хубаво за децата си.“.

Св. не си спомня точно, но заяви, че „имало нещо като право на строеж на същата земя на свекърва й. Някога там са живели свекървата на Е.. Имаше бутане, но те после отново направиха“. Св. ясно заяви : „Къщата на Е. знам, че е строена 2004г. някъде“.

- Свидетелката Б. не е роднина на жалбоподателите, освен което предвид възрастта й, може да се приеме, че има трайни спомени за посочените събития и факти. Показанията й допринасят за установяване на поддържан от ответника факт относно премахване на съществуваща или съществуващи постройки – но какви по вид са били и кога точно се е случило това, не стана ясно. Не е изяснено и в каква степен е осъществено премахване /бутане/ – изцяло или частично.

Действително, приетата по делото заповед е издадена през 2007г., но не са представени доказателства, документирали премахване на тези паянтови постройки, за които пък няма данни кога са построени – период, година. От друга страна, С. *** от м.10.2005г., което кореспондира със свидетелските показания за евентуално построяване на къщата /жилищната постройка/ към 2004г.

            Д / По делото е приложено адм.д.№1141/2013г. на АС-Пловдив.

            В жалбата против отменена с решение по това дело заповед, са изтъкнати усилията на С. за разрешаване на жилищния проблем.

            Според съдържанието на отменената Заповед № РД-09-407/04.04.2013г. на Кмета на Община Марица, обектът за премахване представлява : жилищна сграда с тухлени стени върху бетонови основи с ширина 4.00м., дължина 4.90м. и височина 2.00м. Покривът е от дървени гредички, покрити с етернит и черна хартия. Сградата се намира в УПИ XX-общ. от кв.21 по плана /ПИ 502.923 по КК на с.Войводиново.

            По това дело е приложена извадка от мотивите на ЕС по правата на човека по делото „Й.а и други срещу България“ : Съдът задължава България да промени закона си и практиката по него така, че заповеди за отстраняване на хората от публична земя или сгради, когато могат да се засегнат права по Конвенцията, дори когато владението е незаконно, ясно да сочат целта на изваждането, засегнатите хора и мерките за осигуряване на съразмерност.

            - Съпоставено с целта на ЗУТ и възможността съразмерност да бъде търсена при принудително изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи, посоченото задължение за България води до необходимост от съобразяване с предназначението на незаконния строеж и отчитане задължението по отношение незаконен строеж, който е единствено жилище на адресата на заповед за премахване / - Жилищата на ромските семейства съставляват техен „дом“ по см. на Конвенцията, защото те са ги обитавали в продължение на много години. Без значение е тяхната „незаконност“ по вътрешното право. Изваждане на хората от домовете им би съставлявало вмешателства и в правото им на личен и семеен живот. ; - Загубата на дома е „най-крайната форма на вмешателство“ в правото на дом. Застрашеният човек трябва да има достъп до съд, който да реши въпроса на базата на чл.8 от Конвенцията, без оглед на това, че по вътрешния закон човекът няма право на собственост. ; - Вътрешният съд е длъжен детайлно да разгледа оплакването за несъразмерност на вмешателствата и адекватно да се мотивира по него.; - Сред алтернативните начини за разрешаване на проблема стои алтернативното настаняване, когато изваждането е необходимо; – Изпълнението на административен акт следва да бъде съобразено с последицата бездомност и т.н./.

            Сред доказателствата, събрани по цитираното дело е и Заповед № РД-09-750/27.06.2012г. на кмета на община Марица, изд. на основание чл.224 ЗУТ за спиране изпълнението на строителство на жилищна сграда в ПИ 502.923 – но без данни за период на осъществяване на строежа. В констативен акт от 08.05.2012г., въз основа на който е издадена заповедта е посочено „построена е жилищна сграда“…, което поставя под съмнение предпоставката – осъществяван към момента на издаване на заповедта строеж във вр. с периода на изграждане.

            - По това дело е приложена извадка от застроителния план, одобрен със заповедта от 1995г. /неприложен по настоящото дело/, л.69 – в УПИ XX е предвидено свободно ниско /с означение „2“ етажност – по ЗТСУ към 1995г./ застрояване.

            В делото от 2013г. на АС-Пловдив се съдържат цитирани в писмено становище по същество данни /на адв.В./ по отношение правото на строеж :

Със Заповед № РД-09-721/30.08.2011г. /л.76 и сл. от дело 1141 от 2013г./, на Е.К.С. е учредено ограничено възмездно право на строеж върху общински поземлен имот 11845.502.911 /който не е съседен на ПИ 923/, въз основа на РОС № 153/29.07.2011г. на ОбС-Марица относно учредяване право на строеж върху общински УПИ в полза на лица с установени жилищни нужди.

            Следва РОС № 13 от 13.02.2013г. на ОбС-Марица относно учредяване право на строеж върху общински УПИ в полза на лица с установени жилищни нужди и Заповед № РД-09-350/21.03.2013г. за учредяване на Е.К.С. на ограничено възмездно право на строеж върху общински ПИ 11845.16.33 с трайно предназначение „земеделска територия“ и НТП „ниско застрояване“.

            Преди това в обратен хронологичен порядък е прието Решение № 48 от 09.03.2004г. на ОбС-Марица относно отстъпване право на строеж върху общински УПИ /л.107, адм.д.№ 1141 от 2013г./, въз основа на което за УПИ XX-общ., кв.21 с площ 750 кв. м.  е отстъпено възмездно право на строеж „за построяване на жилищни сгради“ от Н.П., М.П. и С. И. К. – по 1/3 за всяко от лицата поотделно.  С последващо РОС № 196/31.07.2007г. решението от 2004г. е отменено поради неявяване на гражданите с установени жилищни нужди за сключване на предварителен договор – дали тези граждани са поканени в определен срок за извършване на конкретни действия, няма данни.

            - Тук се отбелязва, че на 13.03.2007г. кметът на с.Войводиново изпратил уведомление до КЕЦ Раковски за следното : „…с решение на ОбС-Марица от 2004г. на семейството на Е.К.С. е отстъпено право на строеж на жилище на парцел XX общински в кв.21. Има построена сграда като склад за инвентар без проект, с разрешение на община Марица ще бъде изготвен работен проект за строеж на жилище. Настоящата сграда се ползва от семейството на Е.С.“, л.109, д.1141/2013г.

            - В служебна бележка от 2010г. /л.110/, кметът удостоверил, че Е.К.С. е построила едностайно жилище в п.XX кв.21 по плана на с.Войводиново. Постройката е построена със средства на Е.С. *** в размер на 500лв.“.

            Тези данни сочат на подкрепящо отношение на общинската администрация и проявено съдействие за изграждане на жилище, а не обект с друго предназначение. Право на строеж е било учредено с Решение № 48 от 09.03.2004г. на ОбС-Марица на С. И. К. ведно с останалите две лица. Впоследствие както бе посочено, на 13.03.2007г. кметът на с.Войводиново изпратил уведомление до КЕЦ Раковски, че с Решение на ОбС-Марица от 2004г. на семейството на Е.К.С. е отстъпено право на строеж на жилище на парцел XX общински в кв.21, вкл. „ще бъде изготвен работен проект за строеж на жилище“.

Тоест, администрацията възприема , че правото на строеж е за Е.С., поради което същото лице е имало легитимно правно очакване за издаване на административен акт, с който жилището да бъде приведено в съответствие с изискванията на ЗУТ /законност, технически изисквания, др./.

- В тази вр. са и данни в преписката от 2006г. – Предварителен договор за присъединяване на обекти на потребителите към електроразпределителната мрежа на Електроразпределение Пловдив АД, КЕЦ Раковски /л.122 и сл., дело 1141 от 2013г./, с който на 20.09.2006г. са определени условията за присъединяване на обект Жилищна сграда към електроразпределителната мрежа, по който договор потребител е Е.К.С. и който договор насочва към реализиран строеж към м.09.2006г. – жилищна сграда и е издадена скица с отразена постройката в УПИ XX – общ., л.124, която скица е от 2007г. и който документ противоречи на декларираните данни /нотариално заверени/ - за изграждане на обектите – предмет на премахване след 2007г. Все в тази насока е и Разрешително за проектиране на ВиК отклонения от 30.05.2006г. относно обект : Водоснабдяване съществуваща сграда в УПИ XX-общ., кв.21 с разрешение за захранване с питейна вода.

- Цитираните документи потвърждават, че в оспорената заповед не са отграничени съществуващи обекти в УПИ XX, кв.21 – в конкретни периоди / години, за да отпаднат съмнения относно период на построяване на жилищната сграда и навеса по оспорената заповед. Тези съмнения не са без основание, доколкото в кореспондентската информация между Е.С. *** и Е.С. и Омбудсмана на РБ / а и видно от регистрация на постоянен адрес по л.к./- С. винаги е поддържала, че не е самонастанило се лице, а че обитава имота от 2004г. на основание учредено право на строеж с решение на ОбС-Марица. При положение, че действително е имало такова решение в полза на Ст.К., а впоследствие самият кмет на с.Войводиново е посочил в писмо до ЕЦ Раковски, че правото е за Е.С., не е обяснимо последващо издаване на отказ за узаконяване. Посоченото се потвърждава и с наличието на скица от 13.09.2005г. за послужване за виза за проектиране, в която е нанесена в щрих строително петно в УПИ XX, кв.21 – основанията за издаване на скицата не са четими, л.120, д.1141/2013г.

- В отговора на Омбудсмана на РБ от 21.12.2012г. /л.112 и сл., д.1141 от 2013г./ е изтъкнат факта на редовно посещение на училище от страна на момичетата на С. въпреки тежкото битово и финансово положение и незаконната постройка е приета /каквото е фактическото състояние/ за единствено жилище на семейството, за което Омбудсмана на РБ е обърнал внимание на кмета на Община Марица.

В съответствие с действителното правно положение, Омбудсмана е посочил, че заповед за премахване на незаконната постройка почива на закона и има валидно правно основание, вкл. целта е законна, но е спорно – доколко такава намеса е необходима с аргумент от принципът, изведен от ЕС по правата на човека – намесата се счита за необходима в едно демократично общество, ако отговаря на „належаща обществена нужда“ и по-специално, ако е пропорционална на преследваната законно цел. Принципът е установен и в чл.6 АПК /вътрешно право/ и налага съобразяване при изпълнение на заповед за премахване – да не настъпят вреди, които са явно несъизмерими с преследваната цел.

- Подкрепяща позицията на Омбудсмана и Е.С. е Жалба от 10.04.2013г. на граждани на с.Войводиново до областен управител на област-Пловдив /л.131 и сл., д.1141 от 2013г./, в която подписи са положили 173 лица в подкрепа на заявено съпричастие към семейството на Е.С.. Ясно е посочено, че това семейство поставя на първо място образованието на децата си – „примерни отличници“, а община Марица вместо да им помагат, търсят всякакви начини и поводи да ги притискат и унижават….Посочено е, че семейството живее на мястото от години и има адресна регистрация, и не са направили нища лошо на никой, а „целият шум около тях се вдига заради личните амбиции и интереси на двама-трима души“. Подписалите се лица помолили областен управител да съдейства за решаване на проблема в полза на семейството, за да могат хората да заживеят спокойно и да се интегрират в обществото. В тази насока е и писмо до Омбудсмана от м.11.2012г., в което семейството на С. е отграничено от характерните за калайджиите /роми/ традиции и без да е необходимо да се описват подробно изложените данни, достатъчно е да бъде отбелязано, че две от момичетата на Стоянови посещават професионални гимназии в Пловдив /което представлява изключение от цялата общност калайджии/, л.136, д.1141 / 2013г.

Преписката по делото от 2013г. съдържа молби от С. ***, в които еднозначно заявява, че иска ИНТЕГРАЦИЯ /от 2010г. на л.140 и др./.

            Е / В допълнение на описаните данни, макар несъобщено по реда на чл.155 ГПК, на съда е служебно известно и Решение № 1950/2009г. на ВАС, постановено по касационна жалба на Кметът на община Марица против решение на АС-Пловдив по адм.д.№ 1780/2007г., с което била отменена Заповед № РД-09-875/13.09.2007г. – в което са посочени факти, заявени лично от С. и които кореспондират с данните от преписката по настоящото дело и тази от приложеното /„Оспорващата Е.К.С. не е установила с надлежни доказателства правния си интерес от оспорване на процесната заповед. Нещо повече, в жалбата си тя е описала построената от нея жилищна сграда като "малка масивна къща, с основи и трегери" и таван с дървена ламперия, водоснабдена и в процес на електрификация, построена от нови материали - тухли, цимент керемиди и дървен материал. Това описание, изхождащо от оспорващата С., не може да обоснове извод за идентичност между изградената от нея жилищна сграда и предметните на заповедта паянтови жилищна и стопанска постройки.“.

            Решението на ВАС е от 2009г. и по настоящото дело / а и по приложеното/ няма документирани действия по предварително изпълнение на заповедта от 2007г., както и по принудителното й изпълнение. Служебно известният факт не променя констатираните и посочени липсващи данни от значение за законосъобразност на заповедта : обектите в УПИ XX не са индивидуализирани и няма данни дали тези по заповедта от 2007г. съществуват на място или кога и доколко – в каква степен са премахнати, предвид св.показания; в констативния акт не е посочен период на изграждане на двата обекта; предвижданията на ПУП – ЗРП или КРП и в частност ПЗ не са посочени в заповедта и не е представена извадка от действащ план в част Застрояване, но от кадастралните данни става ясно, че жилищната сграда е изградена в урбанизирана територия с НТП „жилищна територия“; в заповедта не е посочен период на изграждане както на жилищната сграда, така и на навесът; в оспорения административен акт не е отграничено за кой от двата обекта се отнася отказът за узаконяване, който се отнася за жилищната сграда, но не пояснява период на построяване на обектите.

3. Процедура :

Административната процедура формално съответства на установените в ЗУТ правила:  строежът /двата обекта/ е квалифициран на незаконен по признаците на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ и тази норма е посочена в заповедта. 

Кметът на община Марица се е позовал на констативния акт /КА/, поради което фактическите установявания в същия следва да се приемат като част от мотивите на заповедта и в частност : строителството е извършено без строителни книжа, без разрешение за строеж, в нарушение на чл.148 ал.1 ЗУТ; - непрецизни размери в план, вкл. параметри при съпоставка с констатираното при проверката в окомерната скица / схема към КА - не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към незаконността на строежа, като в конкретния случай параметрите не са спорни.  Размерите на жилищната сграда са 7.20 м дължина и 4.30 м. ширина.

3.1. Проверката за законосъобразност на акта обхваща правни и фактически основания с приоритет на второпосочените. Според теорията, съществено е нарушението, което създава вероятност за неистинност на фактите, които органът е счел за установени и които са от значение за издаване на разпореждането. Данните по делото ориентират към извод в тази насока.

 Фактическите основания за издаване на акта не са опровергани, но само в частта на позоваване на влезли в сила съдебни и административни актове.

Предвид поддържана в хода на делото теза от жалбоподателите, за спорен се приема периодът на изграждане на строежа и наличието или липсата на учредено право на строеж /при отпаднало основание/.

3.2. По отношение категорията на строежа – същата е от значение за материалноправната компетентност на административния орган и в случая е посочена в заповедта. Липса на посочена категория на строеж, както и неточно посочена категория, не е съществено нарушение, което да обоснове незаконосъобразност на акта на това основание.

3.3. Жилищната сграда представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР ЗУТ. За този строеж няма издадено РС.

Не бе оспорена квалификацията за строеж спрямо навесът. При определяне категорията на даден строеж от значение е само неговия вид и предназначение, без оглед на конструкция и размери. Конкретното предназначение на строежа – навес , го определя като такъв от Шеста категория /Определение № 16245/13г. – 6 категория, навес; Определение № 10905/13г. – постройка на допълващо застрояване – ВАС, Второ О./. Не е мотивирано прилагане на чл.13 ал.1 от Наредба № 1/2003г.

Съгласно чл. 44 ал. 1 ЗУТ в селата могат да се изграждат постройки на допълващо застрояване със селскостопанско предназначение от всякакъв вид, което не преодолява изискването на предвиждане за допълващо застрояване /чл.41 ЗУТ/. Липсата на предвидено допълващо застрояване по действащ план изключва допустимост. Стопанските постройки със селскостопанско предназначение представляват постройки на допълващо застрояване и за тях са приложими всички разпоредби за допълващото застрояване от раздел VII на глава III от ЗУТ, доколкото няма специални правила с оглед селскостопанско им предназначение. Затова и стопанските постройки със селскостопанско предназначение следва да отговорят на ограничението по чл. 41 ал. 2 ЗУТ – допряна до сграда от основното застрояване, в хипотезата на предвиждане по действащ план от 1995г. /в част застрояване/.

С разпоредбата на чл. 42 от ЗУТ изрично е предвидено, че постройките на допълващото застрояване се разполагат свободно или допрени до основното застрояване в УПИ или свързано с допълващо застрояване в съседен имот. Според чл. 46 ал.1 и ал.2 от ЗУТ, второстепенни постройки на допълващото застрояване /летни кухни и леки постройки за отоплителни материали и инвентар, кладенци, чешми, септични ями и временни тоалетни/ могат да се изграждат в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно застрояване; Второстепенните постройки на допълващото застрояване са с височина до 2,5 м над прилежащия терен и до 3 м до най-високата част на покрива. Височина на навесът не е посочена.

Не е спорно, че с действащият ЗРП / ПУП не е предвидено допълващо застрояване на мястото, където е изграден навесът, което само по себе си не отрича въобще предвиждане за допълващо застрояване. Не се установи да е издадена скица за проектиране с отразено в действащия ЗРП указано застрояване, нито одобрено ЧИ на ЗРП или КСЗП, при положение, че осъщественото допълващо застрояване пряко не е предвидено с действащ план.

Липсата обаче на посочен от административния орган период на изграждане на навеса и събраните по делото доказателства /св. не изнесе данни за построяване на навесът към конкретен период/, не позволява съпоставка с нормите за търпимост. Поддържаното становище за заварен навес също не е потвърдено с доказателства от страна на жалбоподателите, но при липса на съществен елемент от заповедта – период на изграждане, за оспорващите лица няма яснота какъв факт би следвало да опровергават. Пропускът не следва да бъде тълкуван неблагоприятно за адресатите на акта.

Съгласно чл. 215 ал. 7 ЗУТ /ДВ, бр.87 от 5 ноември 2010г., в сила от 9 ноември 2010 г./ при строеж от Шеста категория, съдебният акт е окончателен. В случая поради липса на приложени специални знания от експерт /СТЕ/ за уточняване категорията на навеса, съдебният акт е обжалваем и по отношение на този обект.

4. Както бе посочено, проверката за законосъобразност на акта обхваща правни и фактически основания с приоритет на второпосочените – към момента на постановяване на заповедта.

Пропуските при издаване на оспорения административен акт /т.2, 2.2, б.Е от решението/ не бяха преодолени в съдебна фаза.

Според доказателствата, събрани в приложеното дело № 1141/2913г., право на строеж в УПИ XX кв.21 по плана на с.Войводиново е било учредено през 2004г. на три лица, сред които С. И. К.. За същата не се спори, че е била свекърва на жалбоподателката С.. Не се спори и относно факта на  изпратено писмо от 13.03.2007г. от кмета на с.Войводиново до КЕЦ Раковски, в което е посочено, че през 2004г. правото на строеж е отстъпено на Е.К.С.. Това документално несъответствие не би било от значение, но е налице и скица за послужване за виза за проектиране от 2005г. и договор с ЕВН, сключен със С. за присъединяване на обект Жилищна сграда и  Разрешително от ВиК от 2006г. с адресат пак Е.С..

Тоест, хронологично към 2006г., 2007г. администрацията приема, че правото на строеж е с адресат С. и е изградена жилищна сграда /договор с ЕВН, разрешително от ВиК/, при което у същата е било налице легитимно очакване за разрешаване на жилищния проблем.

При тази данни би могло да се приеме, че процедурата от 2004г. е недовършена, но през 2007г. решението от 2004г. за правото на строеж е отменено. При какви обстоятелства е прието, че правото на строеж е погасено по см. на чл.67 СЗ не става ясно.

            Освен това, след като е издадена скица за проектиране, то следва извод, че защрихованият обект на скицата отговаря на предвижданията на действащия за имота план и ако бе осъществен този строеж, той не би бил незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 от ЗУТ. Правното основание за издаване на заповедта е чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ и е налице влязъл в сила отказ за узаконяване със стабилитет, но заповедта за отказ за узаконяване касае от една страна само жилищна сграда, от друга – няма установени факти за период на изграждане на сградата.

            Вярно е, че според писмените и гласни доказателства, жилищната сграда не би могла да бъде квалифицирана като търпим строеж предвид възможен период на построяване – 2004г., 2007г. Този извод не е относим за навеса, за който в хипотеза на строеж липсва каквато и да е информационна следа за период на построяване. В случая, предвид установеното материално и социално положение на жалбоподателите, СТЕ не е назначена служебно и не бяха поставени конкретни доказателствени искания за навеса. При липса на посочен в заповедта период на построяване на навеса, за жалбоподателите липсва факт, който да опровергават в съдебна фаза. Именно липсата на посочен период в заповедта /както и в констативния акт/, се преценява като съществен пропуск в контекста на доказателствената съвкупност.

             Изложени бяха съображения за недоказан от страна на административния орган период на построяване – след 2007г. В тази насока, при наличие на множеството факти, административният орган е следвало да разграничи построеното от С. с построеното от К. и съставът се позовава на Решение № 2670/2014г., ВАС, Второ О. :  „…Съдът не може да допълва мотивите на административния орган и да изследва фактически обстоятелства, които не са основания за издаване на заповедта. Законосъобразността на административния акт се преценява само спрямо фактите, които са основания за издаването му. Административният орган не е установил и посочил в заповедта и периода на извършване на строежа, който е от значение при преценката за негова търпимост при условията на §16, ал.1 ПР на ЗУТ. Това също води до незаконосъобразност.“.

            4.1. Специфично на поддържаното отменително основание – „несъответствие с целта на закона“ е, че един формално законосъобразен акт – издаден от компетентен орган, при спазване на законовите изисквания за форма, за процедура и за съответствие с  материалния закон – и поради това би следвало да постига целите на закона, фактически има съвсем различна, противоречаща на закона цел. При това положение адресатът на акта не винаги е наясно с действителната цел на органа, за да търси нейното доказване, а органът не афишира цел, различна от законовата. В конкретиката на фактите, твърдението на адв.В. за това, че УПИ XX не е предвиден за разпореждане и е налице основание за отмяна поради несъответствие с целта на закона, намира основание в изложеното от големия брой лица в жалбата до областен управител.

Без съмнение целта на производството по чл.225а ЗУТ е постижима именно с издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, но последиците от изпълнението на такъв акт в случай, когато обектът на премахване е единствено жилище на адресата и когато не е налице самонастаняване, предвид данните за учредяване пр. на строеж през 2004г. и постигнато ел.захранване и захранване с питейна вода, вкл. скицата за виза за проектиране през 2005г., следва да бъдат съобразени с лишаване на осемчленно семейство от дом. Тоест, в производство по реда на чл.225а ЗУТ когато незаконен строеж е жилищна сграда – единствено жилище на семейство, би следвало последиците на влязъл в сила адм.акт да бъдат съобразени и с въведената дефиниция по см. на §5 т. 67 ДР ЗУТ /нова - ДВ, бр. 61 от 2007г., в сила от 27.07.2007г./ - "Социално жилище" е жилище, предназначено за лица с установени жилищни нужди, чието изграждане е финансирано или е осъществено с помощта на държавата или общината, която дефиниция кореспондира с ангажиментите на общината по ЗМСМА и ЗОС. Цел на закон не може да бъде лишаване от единствено жилище на дадено семейство, както е посочено от ЕС и няма данни за ангажираност с изграждане на социално жилище за настаняване вр. с препоръките за алтернативи.

В теорията е поддържано становище, че отменителното основание – несъответствие с целта на закона е относимо както за индивидуални административни актове, издавани в условията на дискреция, така и за тези, издавани в условията на обвързана компетентност. Следва също да се отчита, че като вид административна принуда премахването на един осъществен строеж е допустимо  само когато с това се преследва цел и премахването е пропорционално на тази цел. Съпоставено с целта на ЗУТ и възможността съразмерност да бъде търсена при принудително изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи, посоченото от ЕС задължение за България води до необходимост от съобразяване с предназначението на незаконния строеж и отчитане задължението по отношение незаконен строеж, който е единствено жилище на адресата на заповед за премахване. В противен случай последицата би била баздомност и деца в рисково положение.

С Решение № 9768/04.07.2012г. на ВАС е прието : „Отпадането на възможността в ЗУТ за узаконяването на незаконни строежи сочи на засиления обществен интерес от предварителен контрол върху сигурността, хигиената и естетиката на строителството. Поради това, независимо от сигурността на конкретното приобщаване, на която се позовава касаторът, липсата на предварително разрешение за строеж е основание за премахването му, съответстващо както на чл. 6 АПК, така и на чл. 1 от Протокола към ЕКЗПЧОС.“, но съдебният акт е преди измененията в ЗУТ с ДВ бр. 82 от 26.10.2012г. – в сила от 26.11.2012г.  /§127 вр. с § 184/ и възможността за узаконяване също е представена като алтернатива от ЕС.

4.2. В допълнение : Нанасянето на строеж в действаща кадастрална карта няма отношение към търпимостта, но отразен в кадастъра обект би бил факт, който да ориентира достоверно към период на изграждането му. В случая няма данни жилищната сграда и навесът да са отразени в действащ кадастрален план до одобряване на КК и в самата КК /одобрена през 2008г./, което не преодолява доказателствената стойност на скицата за виза за проектиране и учредяване правото на строеж, за упражняване на което следва да се съобразява и това, че ако собствениците на земята недобросъвестно са създавали пречки за реализирането на правото на строеж, те не могат да се ползват от своята недобросъвестност – предвид цитираните данни за договори с ЕВН и разрешително от ВиК през 2006г. и отмяна на решението за учредяване право на строеж през 2007г.  Тоест, противоречивите действия и актове на общинската администрация не следва да рефлектират неблагоприятно и ограничително спрямо семейството на С., доколкото същата поддържа единно и постоянно желание да се установи законно в имота, където е построила единственото жилище за семейството си.  Притежанието на собственост върху имотът, в който е  строежът, не е относимо обстоятелство към законността на самия строеж и в случая общината не само не е възразила, а и в даден период е подпомагала семейството при построяване на сградата в общинския имот. Както бе посочено, издавана е скица за виза за проектиране, налице са отношения по присъединяване към ЕВН и разрешително от ВиК за питейна вода.

- Търпимият строеж е различен от незаконен строеж, но предвид период на изграждане, поддържан от жалбоподателката 2004г., и този поддържан от ответника – след 2007г. – търпимост е изначално изключена / макар според данните от делото строежът не е недопустим, тъй като за п./УПИ XX кв.21 по действащият застроителен план одобрен през 1995г. е налице предвиждане за двуетажно свободно жил.застрояване/.

Разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /Д.В. бр.82от 2012г./ не изключва приложението на §16 ал.1, 2 и 3 ПР на ЗУТ, а се явява нейно допълнение, като законодателя въвежда четвърти период за обявяване на строежи, за които няма издадени строителни книжа, за "търпими". Новият период касае строежи извършени за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/. Нормата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ е приложима спрямо актове, издадени след влизането й в сила, т.е след 26.11.2012г., каквато е оспорената заповед, поради което се отбелязва, но без да е приложима.

4.3. По делото са представени доказателства за обитаване на имота и жилищната сграда считано от 2004г. Имало е подадено заявление за узаконяване, макар след установения срок. Обектът е снабден с електричество и питейна вода. Събраните в съдебното производство доказателства сочат идентитет с факти по делото „Й.а  и други срещу България“, поради установеност на твърденията в жалбата от една страна, от друга – самият закон е предвидил възможност за узаконяване по см. на предложените от СЕС алтернативи, но в конкретиката на фактите не са съобразени всички изходни данни за УПИ XX, кв.21 - цитираната скица от 2005г. за виза за проектиране, което сочи на градоустройствена възможност жилищна сграда да бъде построена в имота. С аргумент от противоречие между § 127 ал.2 и ал.14 по отношение 2 годишния срок, следва, че е налице право за всички незаконни строежи, заварени по см. на §184 – които не са заявени за узаконяване.  Заявление за узаконяване се изисква и същото следва да е в срок, но като се има предвид, че общината е съдействала в определен период за изграждане на жилищната сграда и  възможността актът за узаконяване да бъде издаден на името на лице , което е различно от адресата на заповед за премахване –  не е имало пречка именно общината да инициира производство за узаконяване.

Предвид документацията, отразяваща многогодишен неразрешен жилищен проблем, за който общината не създава условия да бъде преодолян, следва да се съобрази становището на Обмудсмана на РБ и на областен управител на област-Пловдив за изискване посредством алтернативни способи, семейството да остане в имота, където е построена жилищната сграда – единствен дом и за която през годините е имало различно отношение към законността й. Веднъж общината съдейства за изграждане на обекта върху общинския терен, след което без обосновани мотиви предлага право на строеж в друг имот. Дори да бъде възприето, че част от изложените данни нямат пряко отношение към производството по ЗУТ, преписката не съдържа основания за преместване на семейството, като Конвенцията сочи необходимост от алтернативи за настаняване, а не за ново строителство. Не на последно място, според мнението на подписалите се лица в жалбата до областен управител-Пловдив, семейството представлява изключение, за което усилия за разрешаване на проблема са оправдани и необходими.

Решаващ извод за отмяна на заповедта са пропуските в административния акт от значение за неговата законосъобразност, без да се подлага на съмнение липсата на целесъобразност по отношение жилищната сграда : обектите в УПИ XX не са индивидуализирани и няма данни дали тези по заповедта от 2007г. съществуват на място и кога са премахнати, респект. изцяло или частично са премахнати, предвид св.показания и данните за заповедта от 2007г. в съвкупност с договора за присъединяване към ЕВН и разрешителното от ВиК, както и скицата за проектиране; в констативния акт и в заповедта не е посочен период на изграждане на двата обекта; предвижданията на ПУП – ЗРП или КРП и в частност ПЗ не са отразени в заповедта и не е представена извадка от действащ план в част Застрояване; в оспорения административен акт не е отграничено за кой от двата обекта се отнася отказът за узаконяване.

 Заповедта следва да бъде отменена с присъждане на разноски за служебен защитник в полза на Националното бюро за правна помощ /НБПП/ в размер на 200лв. /чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ вр. с чл.2 от тази наредба и чл.26 ал.2 вр. чл.21 т.3, чл.23 ал.2, ал.3 ЗПП/.

  Мотивиран така , съдът

                                                                     

Р  Е  Ш  И  :

 

Отменя Заповед № РД-09-125 от 02.02.2015г. на Кмета на Община Марица за премахване на незаконен строеж : „жилищна сграда“ и „навес“, в УПИ XX – общ., от кв.21 по плана на с.Войводиново, съответстващ на ПИ 502.923 по КК на с.Войводиново.

Осъжда Община Марица да заплати съдебни разноски за служебен защитник в размер на 200лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

                                                                       

                                                                                     Административен съдия :