РЕШЕНИЕ

 

№ 1049

 

гр. Пловдив, 14 май 2019 год.

 

 

 

 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПЛОВДИВ, І отделение, ХІ състав, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април през две хиляди и деветнадесета година в състав: 

                                                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ:МИЛЕНА НЕСТОРОВА-ДИЧЕВА

 

при секретаря Д. Й., като разгледа докладваното от председателя административно дело № 653 по описа за  2019 год. на Административен съд-Пловдив, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Жалбоподателят Аграрен университет – Пловдив (съгласно направено изрично уточнение при изразяване становище по жалбата – протокол от о.с.з., проведено на 24.04.2019 г. – л.82)  БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес на управление: гр. ***, представляван от ректора проф. д-р Х.Я., оспорва Решение № РД-02-36-1584/11.12.2018г. на Зам. – министър и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.“, с което е наложена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-3.003-0007-С02 „Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионални направления Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – Пловдив“.  Твърди, че решението е непра­вилно и незаконосъобразно и моли за неговата отмяна. Прави възражение, че изводът на административния орган за извършено нарушение на чл. 21, ал. 15 от Закон за обществените поръчки (ЗОП), свързан с разделяне на обществената поръчка. Проведени са две законосъобразни процедури по ЗОП – през 2016г. по избор на изпълнител за проектиране на Учебен център и през 2017г. – за авторски надзор. В случая, няма разделяне на обществени поръчки на части, с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Когато е проведена първата процедура по избор на изпълнител за проектиране на Учебния център не е имало яснота дали Аграрен университет – гр. Пловдив ще получи финансиране по оперативна програма и каква ще е прогнозната стойност на авторския надзор. Самата поръчка по проектирането е проведена като процедура чрез „Публична покана“, съобразно правилата на ЗОП (отм.), като стойността й е заплатена изцяло от бюджета на университета и за нея не са изразходвани средства от оперативната програма. Процедурата по ЗОП за авторски надзор е проведена през 2017г. по правилата на сега действащия ЗОП, едва след подписване на ДБФП и финансиране на проекта.

Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ е налице изискване за извършване на авторски надзор от проектанта по време на строителството, като условията и редът за него се определят чрез договор между него и възложителя. Това означава, че е възможно един и същ икономически оператор да извършва дейностите по проектиране и авторски надзор, но това не означава, че се касае за сходни дейности. Поради тази причина не се касае за подобни дейности по смисъла на чл. 15, ал. 2 от ЗОП (отм.), съответно чл. 21, ал. 4, 5 и 15 от ЗОП и изводът на административния орган е необоснован. Процедурата за авторски надзор е проведена по правилата на чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП чрез „Покана до определено лице“, при спазване изискването на чл. 79, ал. 1, т. 3, „в“ от ЗОП. Претендират се разноски. Представя се  подробна писмена защита.

Ответникът по жалбата – Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройст­вото и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, чрез процесуалния си представител юр. В., изразява становище за неоснователност на жалбата.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства (представената административна преписка), намери за установено следното:

Оспореното решение е изпратено на 07.02.2019г. и получено от адресата на същата дата, според  извадка от системата ИСУН (л. 67). Жалбата е подадена чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) на 20.02.2019г., съгласно датното клеймо на пощенски плик на л. 10, следователно жалбата е подадена в рамките на законоустановения срок.

Жалбата е подадена от адресат на решението, което е и индивидуален административен акт по смисъла на АПК и  подлежи на съдебен контрол. Поради това е и ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Между Аграрен университет – Пловдив - бенефициент и Министерство на регионалното развитие – управляващ орган на ОПРР 2014 - 2020  е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г. процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-3.003 “Подкрепа за висшите училища в Република България“ № от ИСУН – BG16RFOP001-3.003-0007-C01, № РД-02-37-200/17.10.2016г. Съгласно чл. 2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 3 499 928,11лв. по проектното предложение.

Във връзка с изпълнението на проекта, ректорът на Аграрен университет – Пловдив с решение № РД-16-01/05.01.2017г. е оправил покана за възлагане на обществена поръчка по чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП до „Инжпроект“ ООД, представлявано от управителя Константин Косев с предмет „Упражняване на авторски надзор на обект Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионално направление Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – гр. Пловдив“. Поканата е отправена до това дружество, тай като е носител на авторското право на инвестиционния проект  за обект Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионално направление Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – гр. Пловдив, разположен в УПИ І ВСИ, кв. 1 по плана на ВСИ – МО, ЖР „Тракия“ – гр. Пловдив по частите „Архитектурна“, „Конструктивна“, „Електро“, „Електро – слаботокови инсталации“, „В и К“, „Отопление, вентилация и климатизация“, „Газификация“, „Геодезия“, „Енергийна ефективност“, „План за безопасност и здраве“, „Пожарна безопасност“, „Управление на строителните отпадъци“ и „Проектно – сметна документация“ – обобщени КС и КСС.

По делото няма спор, че вследствие на проведената поръчка Аграрен университет - Пловдив е сключил договор BG16RFOP001-3.003-0007-C01-U-03 от 16.02.2017г. с изпълнител Инжпроект“ ООД на стойност 21 000лв. без ДДС. Предмет на договора е „Упражняване на авторски надзор на обект Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионални направления Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – Пловдив кв. 1 по плана на ВСИ – МО, ЖР „Тракия“ – гр. Пловдив, финансиран по проект № BG16RFOP001-3.003-0007-C01 по оперативна програма „Региони в растеж“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие“, съгласно техническо предложение на изпълнителя.

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионални направления Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – Пловдив“ в МРРБ, Главна дирекция “Стратегическо планиране и програма за регионално развитие”  е постъпил сигнал за нередност № 624.

За констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014 - 2020г. е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1047/2 от 16.10.2018г. (л. 47 – 50), адресирано до проф. д-р Х.Я. – ректор на Аграрен университет – Пловдив, с което я уведомил за регистрирания сигнал за нередност, описал е подробно мотивите си и е посочил кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на Аграрен университет – Пловдив. С писмото е указано, че по сигнал за нередност № 624 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и че има 14-дневен срок за бележки и възражения.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Аграрен университет - Пловдив е депозирал възражение вх. № 99-00-6-1047(3) от 31.10.2018г.

До заместник министъра на РРБ и ръководител на УО на Оперативна програма ”Региони в растеж” 2014 - 2020г. е изпратена докладна записка от Живка Георгиева - началник на отдел “Контрол на обществените поръчки и нередности”, ГД “СППРР” относно приключване на процедура по администриране на сигнал със съмнение за нередност с рег. № 624. Предложените мерки по сигнала са приключване на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ с установяване на нередност за установеното нарушение на чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 21, ал. 15 от ЗОП и чл. 2 ал. 1от ЗОП  по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; определяне на финансова корекция в размер на 25%  от разходите по договор BG16RFOP001-3.003-0007-C01-U-03 от 16.02.2017г. с изпълнител Инжпроект“ ООД на стойност 21 000лв. без ДДС; уведомяване на бенефициента за приключване на сигнала за нередност.

На 11.12.2018г. е издадено оспореното Решение № РД-02-36-180 от Д.Н.– заместник министър на МРРБ и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма “Региони в растеж”2014-2020г./ УО на ОПРР/,с което е наложена финансова корекция на бенефициента Аграрен университет – Пловдив в размер от 25% от разходите по договор BG16RFOP001-3.003-0007-C01-U-03 от 16.02.2017г. с изпълнител Инжпроект“ ООД на стойност 21 000лв. без ДДС.

В оспореното Решение изх. № РД-02-36-545 от 28.05.2018 г. заместник – министърът и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е обсъдил, но не е уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения. Ответникът е възприел изцяло мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и е приел, че е налице нарушение, допуснато от бенефициента по чл. 21, ал. 15 и с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така установеното нарушение е отнесено към т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. (Наредба за посочване на нередности).

УО е направил извод, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права, проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Прилагането на процедура по договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП е ограничено до определен изпълнител, поради наличие на изключителни права, включително права на интелектуална собственост. Възлагането на извършването на авторски надзор е свързано с наличието на права, придобити с договор от 18.05.2016г. със страни „Аграрен университет – Пловдив“ и „Инжпроект“ ООД във връзка с реализирането на инвестиционен проект, което изисква извършване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обекта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере неговия изпълнител, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две систематично свързани дейности и строителството не може да бъде изпълнено, ако не са реализирани и двете, които задължително се изпълняват от един и същ икономически оператор. Това означава, че дейностите представляват един предмет на обществена поръчка, които дори и разделено се възлагат по реда, който е относим за общата им прогнозна стойност. Сключеният от АУ – Пловдив договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, която възлиза на 86 100лв. без ДДС (65 100лв. + 21 000лв.). Същата надвишава праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.) и изисква възлагане на проектирането чрез открита процедура по ЗОП (отм.). Възложителят е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта. По този начин са нарушени разпоредбите на чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 21, ал. 4, 5 и 15 от ЗОП.

Като е съобразил естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, УО е определил финансова корекция, изчислена по пропорционален подход в размер на 6 300лв. без ДДС (представляваща 25% от разходите по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.003-0007-C02-U-03 от 16.02.2017г. с изпълнител  Инжпроект“ ООД на стойност 21 000лв. без ДДС), която следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане.

За удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото бе представена Заповед № РД-02-36- 1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 от ЗФУКПС е делегирал на г-жа Д.Н.– зам. министър на регионалното развитие и благоустройството функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., в частност да организира и провеждан процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Министерски съвет с Решение № 441 от 27.05.2016г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.

Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.

При тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му.

Бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.  Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По делото не е спорно, че проектантът разполага с авторски права върху изготвения от него проект за изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионални направления Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – Пловдив. Предвид наличието на авторски права за осъщественото проектиране, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторски надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две неразривно свързани дейности, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършване на другата. Това означава, че дейностите за проектиране и авторски надзор представляват един предмет на обществена поръчка и следва да се възлагат по реда, относим за общата им прогнозна дейност. Сключеният договор от бенефициента с предмет проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор.

Съгласно разпоредбата на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм., действал към момента на възлагане на проектирането) възложителите могат да не проведат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава Осма А при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС за доставки на услуги от 20 000лв. до 66 000лв. В случая, стойността на поръчката за проектиране е 65 100лв. без ДДС и е възложена при съобразяване на прогнозната стойност само на проектирането спрямо изискванията на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.). В случай, че възложителят включи в стойността на двата договора в една обществена поръчка, общата стойност от 86 100лв. би надхвърлила праговете по посочената разпоредба на ЗОП (отм.) и би следвало да бъде възложена чрез открита процедура за проектирането.

В тази връзка, несъмнено е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, съгласно които не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона. Допуснатото нарушение представлява нередност, тъй като произтича от действието на бенефициента – възложител; нарушена е конкретна разпоредба на националното законодателство и нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Спазено е и изискването на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението на бенефициента да се предостави срок за писмени възражения.

Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от бенефициера нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

За пълнота следва да се отбележи, че основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) държавите - членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006) държавите -членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.

Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

За да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата процесните нарушения са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

На следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Правилно допуснатото нарушение е констатирано като нередност. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.

Според т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки. В тези случаи се прилага Пк в размер на 100 или 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.

Основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. 

Размерът на корекцията от 25% е обоснован с обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по директива 2014/24ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, т.е. колко участници биха подали оферти и какви би била ценовата им оферта, ако е проведена обществена поръчка по по-висок ред на възлагане. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото със оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган.

Оспореното решение е в съответствие и с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки.

В заключение следва да се направи извод, че при издаване на оспореното решение е спазено изискването на закона за форма и съдържание, съответно налице са достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020г. разноски в съдебното производство. Доколкото е изразено становище по основателността на жалбата, но не е осъществено процесуално представителство същите следва да бъдат определени съобразно правилото на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.047.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата й редакция). При материален интерес в размер на 6 300лв. следва да бъде присъдено възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита в размер на 483,75лв. (четиристотин осемдесет и три лева и седемдесет и пет стотинки).

Ето защо, Съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Аграрен университет – Пловдив, БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес на управление: гр. ***, представляван от ректора проф. д-р Х.Я., против Решение № РД-02-36-1584/11.12.2018г. на Зам. – министър и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.“, с което е наложена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-3.003-0007-С02 „Изграждане на Учебен център за практическо обучение на студентите от професионални направления Растениевъдство и Растителна защита в Аграрен университет – Пловдив“.

ОСЪЖДА Аграрен университет – Пловдив да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 483,75лв. (четиристотин осемдесет и три лева и седемдесет и пет стотинки), представляваща възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

 

 

                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: