РЕШЕНИЕ

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, V състав, в публично съдебно заседание на 17 май две хиляди и осма година в състав:

Административен съдия: СТОИЛ БОТЕВ

при участието на секретаря М.Н., като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1021 по описа за 2007 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.65, ал.4 от ЗОС, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Делото е образувано по жалба на ЕТ "Е.-Е.В.", със седалище и адрес на управление в гр. Асеновград, бул.България №27, ап.1, представляван и управляван от собственика Е.И.Б.В. с ЕГН ********** с която се обжалва заповед №А-844/05. 06.2007г. на кмета на Община гр.Асеновград и се моли да бъде отменена, като незаконосъобразна. С цитираната заповед на осн. чл.65 от ЗОС "се изземва от ЕТ "Е.-Е.В.", терен-общинска собственост с площ от 146.10 кв. метра находящ се на ул. Шести януари, кв.107, УПИ VIII-озеленяване по плана на град Асеновград, поради това, че го владее без правно основание".

В жалбата се твърди, че до момента Община Асеновград няма изготвена и приета подробна схема в която да попада и процесният имот. Не са налице предпоставките на материалния закон, предвидени в чл.65 от Закона за общинската собственост, за издаване на обжалваната заповед. Наемният договор не е прекратен, като се оспорва изцяло изложеното в заповедта, че наемният договор е прекратен с писмо-предизвестие и нотариална покана. По съставения констативен акт №2/22.02.2007г. е подадено възражение, по което общинският съвет единодушно приема решение №1359/протокол №60 от 28.03.2007г. Твърди се, че общинският съвет не се е произнесъл извън своята компетентност, а точно в рамките на своята компетентност, с оглед отсъствието на подробна схема за тези обекти е приел, че възражението е основателно и следва да се преустанови премахването на павилиона, поради което издадената сега и обжалвана заповед е в несъответствие и с целите на ЗОС. Твърди се че процесната заповед обслужва интересите само и единствено на семейство Дулеви.

Жалбоподателят е направил искане за спиране на предварителното изпълнение на заповедта, на основание чл. 65, ал.4 от АПК.

Съдът е приел направеното искането за спиране за основателно, поради което и на основание чл. 166, ал.2 от АПК, във вр. с чл. 65, ал.4 от ЗОС със свое определение от 10.07.2007г./л.38/ е спрял предварителното изпълнение на з-д № А-844/05.06.2007г. на Кмета на Община Асеновград. Определението е обжалвано с ч.жалба и е оставено в сила с Определение №8792/26.09.2007г. по адм. дело №8958/2007г. на ВАС-Ш отделение.

В о.з. на 22.01.2008г. съдът на основание чл.144 АПК, във вр. с чл.182, ал.1, буква. Б, от ГПК е спрял производството по делото, като след представяне на удост. за наследници на М.Д.Д., съдът е възобновил същото и е конституирал като заинтересовани лица Д.Г.Д., М.Г.Д., Д.И.Д., К.И.Д. и Н.П.Д..

Жалбоподателя, чрез процес, си представител адв. М.Ц., счита процесната заповед за незаконосъобразна, издадена при съществено нарушение на админ.производствените правила и в несъответствие с целта на закона. Претендира разноски.

Ответника по жалбата, чрез адв. М.А. оспорва жалбата и счита че процесния имот не фигурира в приетата обща схема на преместваемите обекти, претендира разноски.

Заинтересовани лица Д.Г.Д., М.Г.Д., Д.И.Д., К.И.Д. и Н.П.Д., чрез адв. К. оспорват жалбата и искат оставянето в сила на кметската заповед. Претендира разноски.

Към жалбата са приложени заповед № А-844/05.06.2007г. на кмета на Община гр.Асеновград, писма, удостоверение за актуално състояние на търговеца от 14.04.2005г., Решение №1359, взето с протокол №60 от 28.03.2007г. на Общински съвет гр. Асеновград, договор за наем на общинска собственост между страните от 01.04.1996г., допълнително споразумение към него от 1.4.1999г. и допълнителни споразумения от 29.12.2000г. и 01.03.2006г. Допълнително от общината са изпратени констативен протокол №2 от 22.02.2007г. в който е посочено, че същият е основание за започване на админ. производство по реда на чл. 27 от Наредбата, приета с Решение №771/2005г. на Общински съвет-Асеновград от Кмета на Общината за премахване на металният преместваем павилион. При комплектоване на преписката адм. орган не е представил доказателства по твърденията на жалбоподателката, че все още няма изготвена схема на процесният имот.

Настоящият състав на Административен съд — Пловдив, след преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество и за основателна.

Основния въпрос по същество е дали при издаването на заповед №А-844/05.06.2007г.   на   кмета   на   Община   гр.Асеновград,      са   спазени

изискванията за законосъобразност на админ. актове. Съдът служебно провери цитираният документ съобразно основанията за оспорване на административните актове-изчерпателно изброени в чл. 146 АПК.

При извършената проверка се установи, че атакуваната "заповед" е издадена от материално компетентен орган, при и по повод възложените му функции, в задължителната писмена форма. При издаването й съдът констатира съществени нарушения на процедурата по издаването й, както и неправилно приложение на материалния закон.

С определение в с.з. на 08.04.2008 г. съдът е допуснал СТЕ и е назначил за вещо лице инж. Кривошапков, със задачи да завърши оглед на място и отговори на въпросите -1.На място в процесния УПИ-VШ-зеленина, какви временни преместваеми или масивни помещения има изградени.2.Какви строителни книжа има за тези обекти. 3.Какъв фундамент има ползваният от жалбоподателя обект.

В приетото в последното с.з. заключение се правят констатации, че общината е в известност, че УПИ VIII - зеленина, е съсобствен урегулиран поземлен имот, в който важат всички изисквани съгласно ЗУТ и ЗС взаимоотношения между съсобствениците в имота. Видно от скицата, издадена от Регионална служба по кадастъра, към 11.2005 г. съществуват два самостоятелни поземлени имота - 00702.515.208 (частен - на Дулеви) и 007002.515.207 - на Община Асеновград. Видно от приложените към делото копия на разрешение за строеж (стр. 128) и разрешение за ползване (стр. 127), обектът - временен сглобяем павилион, е изпълнен през 1988 г. съгласно действащата към момента на изпълнението му нормативна уредба. Видно от приложените към делото скици обектът - вменен сглобяем павилион, е нанесен в кадастралната карта на град Асеновград като постройка (по смисъла на Наредба № 7 ПНУТ- с означение "МЖ". В представеното по делото копие на Договор за наем между страните няма коментар относно наличието на постройката - временен метален павилион, собственост на Наемателя, респективно относно правото или задължението да се извърши строителство или да се постави преместваем обект върху отдадената под наем площ.

Вещото лице дава следните заключения:

В УПИ-VIII зеленина, в кв. 107 по плана на град Асеновград, съществуват две постройки, означени в скицата на РСК с№№ 01 и 02, първо метален склад до постройката, означена с № 02, собственост на ЕТ "Е. - Е.В.", разположен в имот 007002.515.207 и преместваем обект за търговска дейност дейност, състоящ се от три клетки върху общ стоманобетонов фундамент, разположен в поземлен имот 00700.515.208. Постройките представляват павилиони с метална конструкция върху стоманобетонов фундамент. Металния склад не е преместваем обект съгласно легалното определение в Наредбата на общинския съвет, защото не е с предназначение" ... за търговска или друга обслужваща дейност.

За преместваемия обект за търговска дейност в имот 007002.515.208 има разрешение за поставяне на преместваеми съоръжения, като в този имот са

поставени три клетки - в отклонение от издаденото разрешение за поставяне и от одобрената ситуация.

Ползваният от жалбоподателя обект има бетонов фундамент, предположително армиран в ъглите съгласно правилата за изпълнение на такива конструкции през 1988 г.

Страните не оспориха представеното заключение, същото беше прието в последното с.з. и съдът ще го кредитира съобразно събраните и приети писм.доказателства.

В представената писмена защита адвокат Ц., като пълномощник на жалбоподателя твърди, че обжалваната заповед е издадена на основание чл.65 от ЗОС, като е мотивирана с това, че наемният договор е прекратен, без да се посочва кога, а ползваният терен общинска собственост не е включен в одобрената обща схема. Твърди се че по съставения констативен акт №2/22.02.2007г.е подадено възражение от 26.02.2007г. относно неприложимост на процедурата за принудително премахване на павилиона, предприета от кмета по реда на чл.27 от наредбата на общинския съвет и след това възражение действително процедурата е преустановена, като е прието решение №1359/ 28.03.2007г. на общинския съвет, приложено по делото. През юни 2007г. обаче, позовавайки се на констативен протокол от 27.12.2006г. и на друго основание - чл.65 от ЗОС е издадена обжалваната заповед за изземване на общинския терен, в която се изисква премахване на кафе аперитива и освобождаване на същия терен.

От събраните по делото доказателства се установява, че процесният обект е изграден при действието на ЗТСУ/отм./, като временен обект съгласно строително разрешение №211/28.07.1988г. и разрешение за ползване №А-391/20.05.1996г., същият обект има бетонов фундамент, стъпала и под, видно от показанията на разпитания свидетел, представените копия на строително разрешение и разрешение за ползване, както и от заключението на в.л.

Обектът е разположен в терен -общинска собственост, съставляващ УПИ VШ-озеленяване, кв. 107 по плана на град Асеновград с административен адрес ул."Шести януари", №19, в град Асеновград, за който е отреден урегулиран поземлен имот с определени граници, предназначение и режим на устройство. Няма изменение на подробния устройствен план на този урегулиран поземлен имот относно граници, достъп от улица, път или алея, конкретно предназначение и режим на устройство, поради което съгласно § 17 от ПЗР на ЗУТ с решение на Об съвет строежите с временен статут по чл. 120, ал.4 от ППЗТСУ/отм./ могат да се запазят до реализиране на ПУП. Такова решение е налице-решение №1359/28.03.2007г. на Об.съвет Асеновград в което законосъобразно се приема, че обектът не бива да се премахва по реда на чл. 57 от ЗУТ.

Съдът се запозна подробно с констативен акт №2/22.02.2007г./л.21/ и възражение/л.6/ от 26.02.2007г. при което установи, че с акта стартира процедурата за принудително премахване на павилиона, предприета от кмета по реда на чл.27 от наредбата на общинския съвет. В цитирания конст. акт общината приема че е налице незаконен обект по см. на чл.24, ал.1, т.4-извън мястото на одобрената схема от НПОЕГОРИМДЕ на територията на община Асеновград /л.129/. Видно от чл. 1 на същата, тя определя реда и условията за поставяне и премахване на преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане върху терени общинска, държавна и частна собственост на основание чл. 56 от ЗУТ. Съгласно чл. 56 от ЗУТ законодателя определя като "преместваеми съоръжения"-павилиони, кабини, маси, спирки, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и др. подобни.

По повод подадено възражение до Кмета и до пост. комисия по общинска собственост при Общински съвет Асеновград процедурата е преустановена, като е прието решение №1359/ 28.03.2007г.

През юни 2007г. обаче, позовавайки се на констативен протокол от 27.12.2006г./ който не е представен с преписката/ и на друго основание -чл.65 от ЗОС е издадена обжалваната заповед за изземване на общинския терен, в която се изисква премахване на кафе аперитива и освобождаване на същия терен.

В процесната заповед на Кмета на Община Асеновград са посочени две правни основания за издаването й: 1. че ползваният от жалбоподателя обект не е включен в общата схема, приета с Решение №991/28.06.2006г. и 2. че жалбоподателя го държи без правно основание, тъй като сключените по-рано договори за наем и анекси към тях са с изтекъл срок. Въпреки че жалбата е подадена чрез админ. орган и в нея са оспорени изцяло констатациите в заповедта до приключване на съдебното дирене подробна схема не беше представена от общината. Освен това видно от
приложеното на л.36-37 допълнително споразумение към договор за наем от 01.04.1996г. в пар. 2 е договорено, че текста на чл. 3 на доп. Споразумение към договора за наем между страните се променя с окончателно съдържание "Ако наемателят продължи да ползва обекта със знанието и без противопоставянето на наемодателя, договорът се счита продължен до приемане на общи и подробни схеми за съответното населено място".
                                                                           \

Съгласно чл.20а от ЗЗД, договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили. Те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона.

Съдът приема, че е налице в сила договор за наем между страните, допълнен със съгласието на страните по общия ред и в сила към датата на издаване на процесната заповед. Приложените договори не са оспорени, видимо са сключени от материално компетентни лица-кметове на община Асеновград за различни периоди от време, в задължителната форма, поради което следва да се кредитират напълно.

От съществено значение за изясняването на обективната истина е да се установи има ли приета нова схема от общината. Въпреки, че съдът е задължил да представи цялата преписка, ответникът не е представил сочената по-горе нова схема, поради което и предвид становището на жалбоподателя съдът приема че няма изготвена обща и подробна схеми за съответното населено място".

Предвид горното, само на двете основания съдът счита, че административния орган неправилно е приложил ЗОС и цитираната по-горе Наредба, което налага отмяната на заповед №А-844/05.06.2007г. на кмета на Община гр.Асеновград, като незаконосъобразна.

Отделно от горното съдът счита, че в случая не се касае за "незаконен строеж" , за какъвто е приет по конст. акт №2/22.02.2007г. /л.21./ Видно от приложените разрешение за строеж №211/28.07.1988г., разрешение за ползване №А-391/20.05.1995г./л. 127-128/, както и от заключението на вещото лице /л.161/ процесния обект е построен и въведен в експлоатация по законоустановения към съответния период ред, т.е. по реда на ЗТСУ/отм./

Съдът не споделя изразеното становище от процес, представители на общината и на заинтересованите лица, като счита същите за защитни такива и несъобразени със събраните и приети по делото множество доказателства. Съдът приема като законосъобразно изразеното от адв. А. становище в хода по същество че "с отмяната на ЗТСУ и приемането на ЗУТ режимът на търпимост е променен. Според Наредбата и § 3 на същата е посочено, че тези заварени преместваеми, временни обекти, които не бъдат включени в подробната схема за такива обекти приета от Общинския съвет подлежат на премахване". Следва да се има предвид установеното по-горе от съдът, че няма приета нова подробна схема.

От жалбоподателя се претендират разноски и такива са установени в размер на 310-триста и десет лева, /л.1,14,25,99и158/, поради което следва да бъдат присъдени такива.

Ето защо и на основание чл.172, ал.2 АПК съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ ЗАПОВЕД №А-844/05. 06.2007г. на кмета на Община гр.Асеновград с която на осн. чл.65 от ЗОС "се изземва от ЕТ "Е.-Е.В.", терен-общинска собственост    с площ от  146.10 кв. Метра находящ се на ул. Шести януари, №19,  кв.107, УПИ УШ-озеленяване по плана   на   град   Асеновград,   поради   това,   че   го   владее   без   правно

основание".

ОСЪЖДА Община гр.Асеновград да заплати на ЕТ "Е.-Е.В.", със седалище и адрес на управление в гр. Асеновград, бул.България №27, ап.1, представляван и управляван от собственика Е.И.Б.-В. с ЕГН ********** направените разноски по настоящото съдебно производство в размер на 310 лева.

 

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването на страните пред Върховния административен съд.

Административен съдия:С.Б.