Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 2212

 

град Пловдив, 19.10.2012 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, ХХІ касационен състав, в открито заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и дванадесета година,  в състав:

                                         

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

                                 ЧЛЕНОВЕ: ЯНКО АНГЕЛОВ

                                       ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА

                                                     

при секретаря С.С. и участието на прокурора БОРИС ТОШЕВ, като разгледа докладваното от член-съдията Янко Ангелов касационно НАХД № 1442 по описа за 2012 година  и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на глава XII от АПК.

Делото е образувано по касационната жалба на Агенция за държавна финансова инспекция - София, срещу Решение № 446 от 14.02.2012 година, постановено по НАХД № 8247 от 2011 година по описа на Районен съд – Пловдив, ХІV наказателен състав, с което решение е отменено НП № 11010963 от 30.08.2011 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – София, с което на С.С.А. на основание чл. 128”б” от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 3000 лева, за нарушение по чл. 25, ал. 7 от Закона за обществените поръчки.

В съдебното заседание - Агенция за държавна финансова инспекция - София не се представлява.

В жалбата подадена чрез пълномощник - главен юрисконсулт Е. Д. – К., се изтъкват доводи, че решението е постановено при противоречие с процесуалния и материалния закон. Моли същото да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно, като вместо това се постанови решение, с което се потвърди издаденото наказателно постановление, като правилно и законосъобразно.

Ответникът – С.С.А., в съдебно заседание се представлява от пълномощника си адв. С.. Същият оспорва жалбата, моли да се остави в сила решението на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно. Алтернативно прави искане, ако съдът прецени, че жалбата е основателна, да намали и измени глобата в минималния размер от 2000 лева.

Прокурор от Окръжна прокуратура – Пловдив, в свое заключение намира жалбата за неоснователна, поради което оспореното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Административен съд Пловдив, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 348 от НПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна.

Пред районния съд била установена следната фактическа обстановка:

На 11.06.2009 г. С.С.А. ***, в качеството си на възложител по ЗОП, е взел решение за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като със същото решение  са одобрени обявлението и документацията за участие в конкурса. Критерия за оценка на офертите е  икономически най-изгодната оферта, при посочени два показателя в обявлението -  предлагана цена за изпълнение на поръчката без ДДС с относителна тежест “80” /без посочена дименсия/ и брой изпълнени договори за упражняване на строителен надзор върху обект от подобен род за последните 3 години – с относителна тежест “20”.

АНО е наложил санкцията по ЗОП, след като установил, че неправилно сред показателите за оценка на офертите е включен показателя - брой изпълнени договори за упражняване на строителен надзор върху обект от подобен род за последните три години, тъй като той е свързан с годността на участниците и е квалификационен критерий за подбор на участниците, посочен в чл. 51, ал.1, т.1 от ЗОП, а не параметър за изпълнение на обществената поръчка.

По фактите между страните няма спор.

Съставен е АУАН, а въз основа на него и наказателно постановление, в което АНО не е изложил конкретни мотиви относно определяне конкретния размер на глобата от 3000 лева, при установен със закона минимум от 2000 лева.

Настоящата инстанция намира оспореното решение за неправилно.                   

В хода на развилото производство пред АНО е установено несъмнено нарушение на забраната по чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Видно от разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 и т. 10 от закона, всяко обявление трябва да съдържа критерии за подбор и критерий за оценка. Съществената отлика между тях е, че първите се отнасят до качествата на участниците и имат за цел да установят пред възложителя минималните им възможности за качествено и навременно изпълнение на предмета на поръчката. Съдържанието и същността на критерия за техническа възможност се извежда от изброените в чл. 51, ал. 1 ЗОП документи. Елемент от него е наличието на техническо оборудване за осигуряване на качеството - ал. 1, т. 3. Той се установява със съдържащите се документи в офертата по чл. 56, ал. 1, т. 5 /предишна т.4/ от закона. Разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1 ЗОП определя мястото им в плик № 1 - "Документи за подбор". Тяхната липса е законно основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 1 от закона. 

Несъответствието на участника с тези изисквания съставлява самостоятелно основание за отстраняване, но вече по чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. В същото време видно от легалното определение на понятието "икономически най-изгодна оферта", направено в т. 8 от ДР, показателите за комплексна оценка са относими към предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества и останалите изброени елементи в нормата. Документите във връзка с избрания от възложителя оценителен критерий се поставят в плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката, видно от разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 2 от закона. Те са предпоставка за извършване на самостоятелна оценка по реда на чл. 69а, ал. 2 от закона.

Критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на смешение между тях в разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Нарушаването му води не само до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, но е и предпоставка за налагане на административно наказание на възложителя, доколкото е съставомерно по чл. 128”б от закона.

В конкретния случай, възложителят е дал на броя изпълнени договори, които участникът е изпълнил оценъчен показател, вместо на критерий за подбор и по този начин е нарушил императивната разпоредба на чл. 25, ал. 7 от закона.

Не се възприемат мотивите изложени от първостепенния съд, че отклонението от изискванията на закона не е от първостепенно значение  и трудно би могъл да повлияе върху обективността на резултата при оценка на офертите, доколкото на същия е придаден  относителна тежест едва от “20” процента.

Нарушена е императивна норма на закона. Подобни мотиви биха могли да се изложат по отношение на този показател, когато на същия е придадена относителна тежест, варираща в диапазона от 1 до 49 точки/процента, при участието му в комплексната оценка на икономически най-изгодна оферта.

 Не е отчетено обстоятелството, че съществува възможност ценовите предложения на двама или повече от участниците в процедурата да бъдат еднакви. Тогава при “необходимостта” да се оценяват критерии за подбор, които  се отнасят до качествата на участниците и доказват минималните им възможности за качествено и навременно изпълнение на предмета на поръчката, би се стигнало до нарушение на закона, на друг етап от провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка.

 Обществената опасност от конкретното административно нарушение не е съобразена както от ПРС, така и от АНО.

  В първия случай достигайки до извод, че деянието представлява маловажен случай, съдът е приложил неправилно закона, а постановено от него решение следва да се отмени.

  Във втория случай АНО при липса на всякакви мотиви е определил глобата в размер значително надвишаващ минималния такъв.

  За констатираното нарушение настоящата инстанция намира, че следва да се определи размер на глобата в предвидения минимален размер от 2000 лева.

   Мотивиран от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК Административен съд – Пловдив, ХХI касационен състав,

Р  Е  Ш  И : 

ОТМЕНЯ  Решение № 446 от 14.02.2012 година, постановено по НАХД № 8247 от 2011 година по описа на Районен съд – Пловдив, ХІV наказателен състав, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Наказателно постановление  № 11010963 от 30.08.2011 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – София, с което на С.С.А. на основание чл. 128”б” от ЗОП е наложено административно наказание глоба, като намалява първоначално определения размер от  3000 лева на 2000 лева.

Решението не подлежи на обжалване.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                         ЧЛЕНОВЕ :   1.

                    

 

 

                                                                                    2.