ОПРЕДЕЛЕНИЕ

1686

 

гр. Пловдив, 20.08.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –ПЛОВДИВ - ХХІХ състав, в закрито заседание на двадесети август,  две хиляди и деветнадесетата година в състав:

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: Светлана Методиева,

 

като разгледа докладваното от съдията частно административно дело № 2510 по описа на съда за 2019 год. намери следното:

Производството е по реда на чл.41, ал.3, във връзка с чл.121а, ал.3 и чл.127ж, ал.1 от ДОПК. Образувано е по жалба на „Трейд Експрес Д.“ ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в гр. Първомай, депозирана чрез пълномощник адв.Х., против действията на органите по приходите за обезпечаване, обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 010101293129_3 от 31.07.2019 г., съставен от А.Г.И. на длъжност старши инспектор по приходите и Л.И.К. на длъжност инспектор по приходите при Главна дирекция „Фискален контрол” при Централно управление на Националната агенция за приходите, потвърдени с Решение № 287 от 02.08.2019 г. на Директора на Териториална дирекция - Пловдив на Националната агенция за приходите.

 В жалбата се навеждат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваните действия, както и извършването им при съществено нарушение на процесуалните правила. Прави се искане за отмяната им, както и отделно искане за постановяване от съда връщане преписката на ТД на НАП Пловдив със задължителни указания за незабавно възстановяване на платеното от жалбоподателя парично обезпечение в размер на 34 689,01 лева. Претендира се осъждане на ответника да заплати направените от жалбоподателя разноски в производството по приложен списък с доказателства.

Ответната по жалбата страна Директор на ТД на НАП Пловдив, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Стаматова, с писмено становище сочи доводи за неоснователност на жалбата. Моли същата да се отхвърли, като на ответника се присъди юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение с искане за намаляване размера на претендираните от жалбоподателя разноски в случай на уважаване на жалбата.  

 Жалбата е депозирана в законоустановения срок по чл.41, ал.3 от ДОПК, след проведено административно обжалване, от лице с правен интерес, поради което се явява процесуално допустима в частта й относно искането за отмяна на обезпечителните действия, обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 010101293129_3 от 31.07.2019 г. В частта й относно искането за задължаване на ответника да възстанови внесената от жалбоподателя сума, съставляваща размер на определеното с Протокола обезпечение, жалбата според съда следва да се остави без разглеждане, като недопустима и производството да се прекрати. В правомощията на съда в настоящото производство е единствено да се произнесе по законосъобразността на действията по обезпечаване на доказателства, което произтича от разпоредбата на чл.41, ал.3 от ДОПК, във връзка с чл.127ж, ал.1 от ДОПК. С искането за връщане на внесено обезпечение следва жалбоподателят да  сезира ТД на НАП – Пловдив и то след постановяване от съда отмяна на действията на органите по приходите при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск.

Разгледана по същество, в частта, в която жалбата е допустима за разглеждане, съдът намира същата за основателна.

Въз основа на приложените по делото доказателства от фактическа страна се установява следното: На 30.07.2019 г. в пункт за фискален контрол на ГКПП Кулата е била извършена проверка от служители на ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП на МПС, превозващо стока – черва, пикочни мехури и стомаси на животни, цели или на парчета, различни от тези на рибите, пресни, охладени, замразени или в саламура, сушени или пушени, с произход Испания и получател на стоката „Трейд Експрес Д.“ ЕООД гр. Първомай, както и място на получаване в гр. Първомай. На основание чл.127б, ал.3 от ДОПК органите по приходите поставили техническо средство за контрол на транспортното средство, предвид  характера на стоката като такава с висок фискален риск. За горното бил съставен Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 010101293129_1 от 30.07.2019 г. На 31.07.2019 г. с Протокол за отстраняване на техническо средство за контрол с № 010101293129_2 от 30.07.2019 г., съставен в гр. Първомай, било отстранено техническото средство за контрол от транспортното средство със стоката, като било изрично констатирано, че техническото средство за контрол е с ненарушена цялост. С Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № № 010101293129_3 от 31.07.2019 г., съставен в гр. Първомай на мястото на разтоварване на стоката било отразено извършването на проверка за съответствие между посоченото в документите за стоката и установеното при проверката вид и количество на стоката. Установено било количество от 22066,80 кг. черва, пикочни мехури и стомаси на животни, цели или на парчета, различни от тези на рибите, пресни, охладени, замразени или в саламура, сушени или пушени, които съответстват по вид и количество на отразеното в документите. С протокола било констатирано и че по повод установяване по чл.121а, ал.2 от ДОПК,  при извършена справка в ПП „Система за управление на приходите“ /СУП/ за назначените по трудово правоотношение лица от проверяваното дружество се установило, че в него са назначени 1 лица за 05.2019 г., 1 лица за 04.2019 г., 0 лица за 03.2019 г., 02.2019 г., 01.2019 г., 12.2018 г., 11.2018 г., 10.2018 г., 09.2018 г., 08.2018 г., 1 лица за 07.2018 г. и за 06.2018 г., от което бил направен извод, че проверяваното лице не разполага с достатъчна кадрова обезпеченост, която да гарантира безпрепятствено осъществяване на търговската му дейност. Отразено било и че при извършена справка в СУП за подадените от проверяваното лице декларации обр.1 и обр.6 по Наредба № Н-8/2005 г. за осигурените по трудови правоотношения лица било установено, че такива не били подавани, от което следвало, че дружеството е некоректен осигурител и данъкоплатец, което завишава данъчния риск. Констатирано било още, че при справка от СУП за средномесечен оборот за период от 24 последователни месеца се установило, че средномесечният оборот на лицето е под 30 00 лева, от което можел да се направи извод, че задълженото лице извършва инцидентни сделки със съответните стоки с висок фискален риск, не извършва регулярна търговска дейност с тях, поради което имало реална опасност при последващо разпореждане със стоката събирането на дължимите данъци да е невъзможно или значително затруднено. Отразено било още в Протокола, че наличието на ниски обороти е индикатор, че лицето не притежава финансов ресурс и е налице възможност да не осъществява реална икономическа дейност. Вписано е в протокола във връзка с основанията по чл.121а, ал.3, вр. с ал.2 от ДОПК и че при проверка в информационните масиви на НАП било установено несъответствие между обема на вътреобщностните придобивания, декларирани от задълженото лице и декларираните от чуждестранните лица вътреобщностни доставки към това лице, като касовата наличност в лева към 31.12.2017 г. била в размер на 206 х.лева, което било индикация за непълно отчитане на приходите от продажби, съответно намаляване размера на внасяните данъци. Дружеството не притежавало ДМА, които да покрият данъчни вземания. Заключено било, че проверяваното дружество не изпълнява вменените му данъчно-осигурителни задължения /носи висок данъчен риск, което формира и извод, че събирането на дължимите данъци, които ще възникнат при реализацията на стоката от него ще бъде невъзможно или значително затруднено. В тази връзка е отчетено, че е необходимо представяне на обезпечение, с което да са гарантира събираемостта на дължимите данъци, които ще възникнат след последващо разпореждане със стоката. Въз основа на посоченото било определено на основание чл.121а, ал.3, вр. с ал.2 от ДОПК обезпечение в размер на 34 689,01 лева, което било посочено в Протокола от 31.07.2019 г. да е изчислено въз основа на протоколи, изготвени от орган по приходите в отдел „Анализ и последващ контрол“ в Дирекция „Фискален контрол“  при ЦУ на НАП при прилагане на Наредба № Н-9/14.08.2006 г. на МФ  за реда и начина за прилагане на методите за определяне на пазарните цени при използване метода на сравнимите неконтролирани цени. На основание чл. 121а, ал. 3 от ДОПК, във връзка с чл. 40 от ДОПК, стоката била иззета с въпросния протокол, а също и всички оригинални документи, които я придружават. Стоката била оставена на отговорно пазене при жалбоподателя в гр. Първомай, за което се съставил протокол № 010101293129_5 от 31.07.2019 г. На същата дата дружеството-жалбоподател внесло по сметка на ТД на НАП Пловдив определеното обезпечение в размер на 34 689,01 лева, като с Протокол № 010101293129_7 от 31.07.2019 г. стоката била освободена.

Срещу действията на органите по приходите при Дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, обективирани в Протокола с № 010101293129_3 от 31.07.2019 г. била депозирана жалба от „Трейд Експрес Д.“ ЕООД по реда на чл.41, ал.1 от ДОПК пред Директора на ТД на НАП Пловдив, който със свое Решение № 287 от 02.08.2019 г. отхвърлил жалбата като неоснователна. В решението си Директорът на ТД на НАП Пловдив приел, че след задълбочен анализ били преценени от органите по приходите рискови фактори, с което били изпълнени условията на чл.121а, ал.2 от ДОПК. Отделно били изложени допълнителни мотиви, във връзка с посочено като извършено допълнително проучване на дружеството в хода на административното обжалване, като бил коментиран счетоводния баланс на дружеството към 31.12.2018 г., посочено било, че в момента на произнасянето на органа се извършва текуща ревизия по ЗДДС и спазване на осигурителното законодателство с повод за ревизията неотразени фактури за продажби през 2017 г., че по данни от Z отчетите на ФУ в сравнение с дневника за продажби е установена разлика – декларирани са по-малко продажби в размер на 203,97 лв., че не е отразена в дневника за продажби 1 бр. фактура от 2018 г., както и че задълженото лице няма недвижими имоти и превозни средства. Отразено било още в решението, че въз основа на така установената информация са налични индикации, че при последващо разпореждане със стоката събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни, което налагало, за да се защити интереса на фиска и да се гарантира събирането на ДДС и данък по ЗКПО налагането на обезпеченията по чл.40 от ДОПК. Изложени били и мотиви относно законосъобразното приложение на метода на сравнимите неконтролирани цени при определяне основата за определяне стойността на обезпечението.  

При така установеното от фактическа страна от правна такава съдът намира, на първо място, че оспорените действия, обективирани в  Протокол 010101293129_3 от 31.07.2019 г. са осъществени от органи с необходимата компетентност. Видно от доказателствата по делото е, че обжалваните действия са предприети в хода на извършвана проверка по реда на фискалния контрол върху движението на стоки с висок фискален риск от органи по приходите в Дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, на които е възложена такава компетентност съгласно чл.12, ал.2, т.9, вр. с ал.1, т.10, чл.121а, чл.127а от ДОПК и Заповед № ЗЦУ-ОПР -17 от 17.05.2018 г. на Изпълнителния директор на НАП.

 Безспорно е в случая, че стоката, предмет на проверка, категорично съставлява такава с висок фискален риск, доколкото като вид е включена в Приложение № 1 към Заповед № ЗМФ-4/02.01.2014 г. на Министъра на финансите относно утвърждаване на списък на стоки с висок фискален риск.

 В случая обаче, така осъществените действия по предварително обезпечаване при фискален контрол са незаконосъобразно осъществени, доколкото не е било обосновано наличието на основанията, предвидени в чл.121а, ал.2 от ДОПК, за тяхното предприемане. Съгласно разпоредбата на чл.121а, ал.3 от ДОПК органът по приходите предприема действията по чл.40 за обезпечаване на доказателства без разрешение на съда и стоките и документите се изземват, като забраната по чл.13, ал.3, т.4 продължава своето действие, а стоката се освобождава след представяне на обезпечение в пари или безусловна и неотменяема банкова гаранция  в размер 30 на сто от пазарната стойност на стоката, когато са налице случаите на чл.121а, ал.1 и ал.2 от ДОПК. В конкретния случай, органите по приходите са обосновали своите действия по задържане на стоката и документите и съответно определяне на обезпечение в пари с основанията по чл.121а, ал.2 от ДОПК, сочейки на установеност на обстоятелството, че при последващо разпореждане със стоката събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни.   Приложената от органите по приходите хипотеза изисква установяване на конкретни факти, които следва да се подкрепени с доказателства и които да дават възможност недвусмислено да се заключи, че при последващо разпореждане със стоката събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни. В случая в изпратената преписка липсват приложени доказателства, от които да се установяват изложените в Протокола с №  010101293129_3 от 31.07.2019 г. твърдения за недостатъчна кадрова обезпеченост, липса на подавани декларации образец № 1 и № 6 от жалбоподателя, размер на средномесечен оборот, несъответствие на обема на ВОП, размер на касовата наличност, като липсват посочените в Протокола справки, или информация от информационни масиви на НАП, съответно протоколи, съставени по реда на чл. 50 ДОПК за извършените справки или проверки в информационна система. Нещо повече, посочените установявания от информационната система на НАП по никакъв начин не са анализирани от страна на органите по приходите, така, че да е ясна връзката им с направените изводи за съществуваща реална възможност събирането на данъците при последващо разпореждане със стоката да не се осъществи или да се затрудни значително. Нормата на чл.121а, ал. 2 ДОПК изисква конкретно установяване, а не само предположения, на конкретни факти, последица от проявлението или липсата на които несъмнено ще доведе след разпореждане със стоката до невъзможност или значително затруднение на събирането на дължимите данъци. В случая в Протокола дори не е посочено събирането на кои данъци ще бъде невъзможно или значително ще бъде затруднено, а това е сторено едва в Решението на Директора на ТД на НАП. Не е ясно как точно твърдяната кадрова необезпеченост ще се отрази върху задълженията на дружеството, като следва да се има предвид, че в приложения по делото Ревизионен доклад, изготвен в хода на посочената от Директора на ТД на НАП в Решението му текуща ревизия на дружеството, не съдържа изобщо подобни констатации, а напротив прието е, че дружеството осъществява във времето търговска дейност, от която реализира приходи. От страна на жалбоподателя са представени и протоколи от 2018 г., касателно удостоверяване именно от НАП подаването от страна на дружеството-жалбоподател на декларации образец № 1 и образец № 6, в която връзка и изложеното в Протокола относно неподаването изобщо на такива, което било установено от извършена справка в „Система за управление на приходите“ не може да бъде счетено за достоверно проверена информация. Не става ясно и въз основа на какво е заключено, че дружеството-жалбоподател осъществявало инцидентни сделки на фона на съдържанието на посочения вече ревизионен доклад, в рамките на който пак органите по приходите са констатирали осъществяване на търговска дейност от страна на дружеството от 2016 г.  и 2017 г. с предмет ВОП на стоки от същия вид, като тези, предмет на проверката. Липсват данни за установени и неразплатени данъчни задължения на дружеството, както и доказателства за твърдените несъответствия в обемите на ВОП. Не е ясно и защо е прието, че размерът на касовата наличност и то към 2017 г. е отчетен като индикация за непълно отчитане приходите от продажби на дружеството, а оттам и намаляване размера на внасяните данъци, в каквато връзка отново липсват конкретни доказателства.

Допълнително изложените от страна на Директора на ТД на НАП в решението му мотиви, касаещи анализ на счетоводния баланс, наличие на установени продажби на занижени цени, деклариран по-малък размер на продажбите, неотразяване на фактура в дневника за продажбите, не са били предмет на обсъждане от органите по приходите при вземане на решението им за прилагане на мерките по чл.121а от ДОПК и за пръв път се сочат в Решението. Константната съдебна практика възприема, че фактите, въз основа на които се правят съответните изводи при налагането на обезпечителните мерки, следва да бъдат установени от органите, които налагат мерките и да съществуват именно към момента на постановяване на обезпеченията. Излагането на допълнителни съображения е коректно и допустимо само когато обаче не се възвеждат за първи път нови факти, както е в случая, особено като се има предвид, че се касае до обжалване на акт, издаван при упражняване на оперативна самостоятелност. Независимо от изложеното, дори и така изложените допълнителни установявания от страна на контролния административен орган не водят до извод за наличие основанията на чл.121а, ал.2 от ДОПК, доколкото отново не са подкрепени с конкретни доказателства, нито е анализирана конкретната им връзка с направените крайни изводи, а и самият контролен орган е отразил в Решението си, че същите са и обстоятелства с незначителна стойност и че потвърждавали тенденция за неотчитане на всички приходи. Само по себе си посоченото последно твърдение, не се основава на никакви конкретни доказателства, които да водят до основателна индиция, още повече, да обосноват несъмнен и еднозначен извод за наличие на хипотеза по чл.121а, ал.2 от ДОПК, както изисква законът. В случая в Протокола за осъществяване на обезпечителните действия няма и изложени съображения относно факти и обстоятелства, свързани с конкретната доставка, поради които да се приеме, че при последващо разпореждане със стоката, предмет на доставката, събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни. Липсата на конкретна установеност и същевременно наличието само на твърдения за факти, за които не е налице пряка обвързаност с формирането на извода за прилагане на чл.121а, ал.2 от ДОПК, на практика води до незаконосъобразно процедиране на администрацията при прилагане на посочената разпоредба, което засяга принципа по чл.6 от АПК и е в противоречие с целта на закона. Посоченото е самостоятелно основание за отмяна на оспорените действия.

 Отделно от това, съдът констатира и че при извършване на преценката относно размера на определеното обезпечение, независимо, че в Протокола с №  010101293129_3  от 31.07.2019 г. е посочено, че е използван метода на сравнимите неконтролирани цени, предвиден в Наредба № Н-9  от 14.8.2006 г. на МФ за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, не става ясно какви и кои именно неконтролирани сделки и извършени към кой момент са били сравнени с контролираната такава, както и какви корекции са били извършени, като в тази връзка се сочи единствено в протокола, че пазарните цени били изчислени въз основа на протоколи, изготвени от орган по приходите, каквито обаче, не са приложени по преписката. В същия Протокол с №  010101293129_3 от 31.07.2019 г. по-надолу е описан само един такъв протокол за определяне на пазарна цена, с № 41, също неприложен по преписката, за който, освен това, е видно да е бил съставен преди датата на осъществената проверка на стоката с висок фискален риск, а именно на 24.07.2019 г. Това обстоятелство поставя под сериозно съмнение начина на прилагане на метода на сравнимите неконтролирани цени, доколкото не става ясно, по какъв начин, преди доставката на контролираната стока, е било осъществено сравнението и корекцията на пазарните цени, предвидено иначе по Наредба № Н-9 от 14.8.2006 г. на МФ. В тази насока и според съда, общото посочване на използвания метод при липса на доказателства въз основа на какво именно сравнение и на какви цени органите по приходите са достигнали до извода за пазарната цена на стоката, която е основа за определяне размера на обезпечението, съставлява липса на мотиви в тази част на Протокола, обективиращ обжалваните действия, която не е преодоляна и с решението на Директора на ТД на НАП.

Изложените съображения налагат отмяната на обжалваните действия и като последица осъждане на ТД на НАП Пловдив да поеме разноските, направени от страна на жалбоподателя.

По повод възражението за прекомерност на адвокатския хонорар и искането за неговото намаляване, включително с доводи относно това, че се касае до производство, което не е такова с определен материален интерес, то съдът намира същото за неоснователно. Вярно е, че се касае до производство по обжалване действия на приходната администрация, свързани с предварително обезпечаване при фискален контрол. Именно с оглед характера на посочените действия обаче, при които се засяга сериозно възможността на субекта, спрямо който се прилагат, да се разпорежда със стоката, която има и конкретна пазарна стойност и предвиденото в чл.121а, ал.4 от ДОПК положение при непредставяне в срок на определеното обезпечение по чл.121а, ал.3 от ДОПК стоката да се смята изоставена в полза на Държавата, то категорично се касае до производство с определен материален интерес, обусловен от размера на обезпечението. При това положение и съгласно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при този размер на определеното и внесено от страна на жалбоподателя обезпечение, минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза на 1570 лева, като видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие уговореният адвокатски хонорар без ДДС възлиза на 1550 лева и следователно същият е под предвидения в наредбата минимум на адвокатско възнаграждение за конкретното дело. Ето защо и предвид доказателствата за заплатени разноски за адвокат от общо 1860 лева с ДДС и държавна такса от 50 лева за образуване на делото, следва ответната по жалбата страна да се осъди да ги заплати на жалбоподателя. Поради изложеното и Съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ действия на органите по приходите за обезпечаване, обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 010101293129_3 от 31.07.2019 г., съставен от А.Г.И. на длъжност старши инспектор по приходите и Л.И.К. на длъжност инспектор по приходите при Главна дирекция „Фискален контрол” при Централно управление на Националната агенция за приходите, потвърдени с Решение № 287 от 02.08.2019 г. на Директора на Териториална дирекция - Пловдив на Националната агенция за приходите.

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на „Трейд Експрес Д.“ ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в гр. Първомай, ул.“К.Б.І“ **, депозирана чрез пълномощник адв.Х., в частта й, с която е заявено искане за постановяване връщане на внесеното обезпечение в размер на 34 689,01 лева и ПРЕКРАТЯВА производството по жалбата в посочената й част.

 

ОСЪЖДА ТД на НАП - Пловдив да заплати на „Трейд Експрес Д.“ ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в гр.Първомай, ул.“К.Б.І“ **, сумата от общо 1910,00 лева /хиляда деветстотин и десет лева/, съставляваща направени по делото разноски.

 

Определението, в частта на постановената отмяна е необжалваемо, а в частта на постановеното прекратяване на производството подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните с частна жалба.

 

                                                  Административен съдия: