Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 760

 

Град Пловдив, 04.04.2019 година

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, Х състав, в публично съдебно заседание на двадесет и втори януари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЯНКО АНГЕЛОВ

 

при секретаря ПОЛИНА ЦВЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдия ЯНКО АНГЕЛОВ, административно  дело № 3667 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 226 от АПК и чл. 156 и сл. от ДОПК.

Делото е образувано е по жалба на «ЕКТРОН» АД, с ЕИК 112120617, с посочен адрес: гр. Панагюрище, Индустриален парк «Оптикоелектрон», представлявано от К. К., против РА № Р-16001317000088-091-001/07.08.2017г., издаден от А.Д. – началник сектор в ТД на НАП – гр. Пловдив, възложил ревизията, и Д.Р. – главен инспектор по приходите в ТД на НАП – гр. Пловдив, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 641 от 30.10.2017г. на Директора на дирекция «Обжалване и данъчноосигурителна практика» – гр. Пловдив относно непризнат данъчен кредит в общ размер на 9 371,70лв., ведно с прилежащите лихви в общ размер на 1 658,56лв.

В жалбата се развиват подробни съображения за незаконосъобразността на административния акт и се иска неговата отмяна от съда.  Претендира се противоречието му с материалния закон, както и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди се, че органът по приходите е направил разсъждения и изводи, които не са съобразени с представените в хода на ревизията документи. Моли се за присъждането на сторените деловодни разноски.

Ответникът по оспорването – Директор на дирекция “ОДОП” – гр. Пловдив, чрез юр. Б., е на становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да я остави без уважение, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След като се запозна със становищата на страните и с приетите по делото доказателства, съдът намира от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е допустима.

Разгледана по същество, тя е неоснователна.

Настоящият съдебен състав намира за установена следната фактическа обстановка:

Настоящото съдебно производство е за втори път пред първоинстанционния съд, след като с решение № 14680 от 28.11.2018г. на ВАС, Осмо отделение, постановено по адм. дело № 9789/2018г. по описа на съда е отменено решение № 1568 от 04.07.2018г., постановено по адм. дело № 3404 от 2017г. по описа на съда, с което е потвърден РА № Р-16001317000088-091-001/07.08.2017г. и делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на първоинстанционния съд.

Със Заповед за възлагане на ревизия № Р-16001317000088-020-001/09.01.2017г. на компетентния за това орган  при ТД на НАП – Пловдив, изменена със ЗИЗВР №№ Р-16001317000088-020-002/13.04.2017г. и Р-16001317000088-020-003/12.05.2017г. е обра­зувано ревизионно производство, насочено към установяване на публични за­дъл­жения на жалбоподателя за данък добавена стойност за пе­риоди: 01.10.2013г. - 31.10.2013г.; 01.02.2012г. - 29.02.2012г. и 01.08.2015г. -31.10.2016г. Определен е краен срок на завършване на ревизията до 18.06.2017г., като всички ЗВР и ЗИЗВР са връчени на ревизираното дружество по електронен път.

В срока по чл. 117, ал. 1 от ДОПК е съставен и ревизионен доклад /РД/ № Р-16001317000088-020-003/30.06.2017г., против констатациите в който е подадено възражение вх. № 70-00-7906/19.07.2017г., с приложени към него писмени доказателства актове обр. 19 за приемане на СМР от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД от 27.04.2016г., 09.06.2016г., 21.06.2016г., 05.08.2016г., 16.08.2016г. и 25.08.2016г., както и договор за доставка и монтаж от 12.09.2013г., сключен с доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. Възраженията на РЛ са обсъдени и са намерени за неоснователни, предвид следните аргументи: по отношение доставките от доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД не са установени конкретно извършените СМР и обекта, на който са извършени, поради непредставени актове обр. 19. Не са представени доказателства за закупени строителни материали от доставчика, които да бъдат вложени при изпълнението на процесните СМР, както и доказателства за тяхното транспортиране до обекта на жалбоподателя. На следващо място, доставчикът не разполага с материална, техническа и кадрова обезпеченост за извършване на доставки на СМР с предмета, посочен в договора от 12.09.2013г.

По отношение доставките от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД с възражението против РД са представени актове обр. 19 за изпълнени СМР към процесните фактури № 71/27.04.2016г., 78/09.06.2016г., 79/21.06. 2016г., 84/05.08.2016г., 86/16.08.2016г. и 87/25.08.2016г. Ревизиращите органи по приходите са направили извод, че се касае за частни документи с недостоверна дата по смисъла на чл. 181 от ГПК, тъй като са изискани при ревизията и не са представени от РЛ. Наред с това, подобно на доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД не са представени доказателства за закупени строителни материали за изпълнение на доставките на СМР, транспортирането им до обекта на жалбоподателя, както и за разплащане по доставките, тъй като фискалните бонове от ЕКАФП са издадени от регистрирано ФУ на дружество, различно от доставчика. Дружеството – доставчик не разполага и със съответната материална, техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на доставки с посочения в процесните фактури предмет.  

Въз основа на констатациите в ревизионния доклад, в законоустановения срок и от органите по приходите по чл. 119, ал. 2 от ДОПК е издаден и процесният Ревизионен акт № 16001317000088-091-001/07.08.2017г., с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя по фактури, издадени от доставчиците „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД и „ГЛАС ГОЛД ГРУП“ ООД.  В срока по чл.152 ал.1 ДОПК ревизионният акт е обжалван пред Ди­ректора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП, който в срока по чл. 155 ал.1 ДОПК постановил Решение №641 от 30.10.2017г., с което потвърдил ревизионния акт в обжалваната част. Така постановеният от контролния административен орган резултат от обжалването и подаването на жалбата от надлежна страна и в предвидения за това процесуален срок налагат извода за нейната процесуална допустимост, в частта предмет на настоящото производство.

За доказване правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1, чл. 113, ал. 3 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК по делото е представена Заповед № РД-09-1/03.01.2017г. на директора на ТД на НАП гр. Пловдив, съгласно съдържанието на която цитираните по горе заповеди и актове са издадени от надлежно овластени за това органи по приходите.

При ревизията е констатирано, че основна дейност на ревизираното лице е производство на оптични уреди и елементи и фотографска техника в собствен обект, находящ се в гр. Панагюрище в „Оптикоелектрон“. Ревизираното лице притежава собствени сгради и ползва сгради под наем на територията на промишлен комплекс „Оптикоелектрон“. Дружеството е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит като получател по доставки с предмет СМР от следните дружества:

- „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД ф-ри №№ 465/15.10.2013г. с начислен ДДС 629,65 лв. и 106/25.09.2013г. с начислен ДДС 396,90 лв. с предмет на доставката „услуги“. Предметът на услугите е посочен в договор за доставка и монтаж от 12.09.2013г. със страни „ЕКТРОН“ АД (възложител) и „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД (изпълнител) и предмет изпълнение на СМР по отношение на топла връзка между сградите ОЕ 5 и ОЕ 4а, по-конкретно ремонт на всички подкожушени места от старата хидроизолация, полагане на един пласт нова хидроизолация върху целия покрив на обекта с площ от 162кв.м и дебелина 5мм. Използваният за хидроизолацията материал е „полизол“. В договорената цена от 2 382лв. с ДДС са включени стойността на вложените материали, използваният труд, транспортните и командировъчните разходи и същата подлежи на уточнение след подписване на акт обр. 19.

-„БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД по 26бр. фактури, изчерпателно изброени в РД и РА, издадени през периода мм. 08 – 12.2015г. и м.12.2015 г. и мм. 01., 02, 04, 05, 06, 08, 09 и 10.2016г. с начислен ДДС в общ размер на 8 228,48лв. Предмет на доставките са авансови плащания и услуги, като последните са конкретизирани в актове обр. 19 към част от процесните фактури (изчерпателно посочени на л. 56 – 57).

На двете дружества са извършени насрещни проверки, във връзка с които са изготвени ИПДПОЗЛ, връчени по реда на чл. 32 от ДОПК. В отговор на ИПДПОЗЛ не са представени изисканите документи и писмени обяснения. При извършени проверки в масивите на НАП е установено, че за периода на издаване на фактурите от двете дружества, същите не са притежавали трудов ресурс за извършване на доставките, не са декларирали сключени трудови договори, както и не са подали справки за изплатени суми на лица по извънтрудови правоотношения. При извършени проверки на данните, декларирани в дневници за продажби е установено, че доставчикът „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД е отразило в тях издадените фактури за периода на издаването им, а „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД е отразило издадените фактури от данъчни периоди мм. 08.2015г. -  08.2016г., а за мм. 09 и 10.2016г. не е подало справки-декларации по ЗДДС. Двете дружества са дерегистрирани по ЗДДС след издаване на процесните фактури, като на „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД е извършена ревизия, включително за данъчен период м. 09.2013г., приключила с РА № ********** от 07.05.2014г.  

Във връзка с изискани доказателства от ревизираното дружество за установяване изпълнението на доставките по фактурите, издадени от двете дружества, от негова страна са представени:

-във връзка с фактурите от „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД: копия на фактурите и платежни нареждания за извършените плащания. След приключване на ревизията и издаване на РД са представени договор от 12.09.2013г. и 2бр. акт обр. 19, по отношение на които ревизиращите органи по приходите са направили извод, че са с недостоверна. Депозирани са писмени обяснения от представляващия РЛ, съгласно съдържанието на които СМР, извършени от доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, включват направа на покривна хидроизолация и са изпълнени на притежавана от него сграда.

Съгласно клаузите на договора материалите за ремонта се доставят от изпълнителя. Наред с това, изпълнителят е длъжен да предостави на възложителя към момента на подписването на договора списък, който да съдържа имената на работниците, които ще осъществяват СМР, както и регистрационните номера на транспортните средства, които ще се използват, документи за произхода и качеството на вложените материали, както и срокът им на годност. Такива доказателства не са представени нито при ревизионното производство, нито при административното обжалване на РА;

-във връзка с фактурите, издадени от „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД: копия на издадените фактури, придружени частично с актове за извършени СМР(не са представени актове обр. 19 към фактури №№ 71/27.04.2016г., 78/09.06.2016г., 79/21.06.2016г., 84/05.08.2016г., 86/16.08.2016г. и 87/25.08.2016г.). Тъй като част от процесните фактури са с предмет авансови плащания, са представени документи за това, включително фискални бонове от ЕКАФП и разходни касови ордери. При извършена служебна проверка на индивидуалните данни на фискалното устройство, от което са издадени касовите бонове ревизиращите органи по приходите са направили констатация, че то е регистрирано на името на друго дружество, а не на „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД и за търговски обект магазин за хранителни стоки в гр. Пещера.

Съгласно съдържанието на представените документи се установява, че предмет на услугите са извършване на ремонти на вътрешно заводските пътища в промишления комплекс и на вътрешни ремонти на наети помещения от дружеството „ДЖЕСИ ТЕХНОЛОЖИКС“ ЕООД. Извършването на ремонтните дейности е съгласувано с наемодателя, съгласно анекси към договор за наем и двустранно подписани протоколи, като подобренията на сградите са префактурирани на наемодателя.

При анализ на представените от жалбоподателя доказателства ревизиращият екип е констатирал, че в актовете обр. 19 към част от процесните фактури не се съдържа информация за закупени строителни материали и вложен труд, както и за използване на транспорт и механизация. Издадените фактури от наемателя към наемодателя с предмет подобрения на ползваните под наем сгради също не на придружени с актове обр. 19. По отношение на по-късно представените актове обр. 19 (след издаване на РД) е направен извод, че са съставени за целите на обжалването на РА.

При така установената фактическа обстановка е направен извод, че фактурираните СМР не са изпълнени от издателите на фактурите, тъй като доставчиците не разполагат с материална, техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на доставките. Независимо, че са представени актове обр. 19 за изпълнени и приети СМР не са представени каквито и да било доказателства за закупени строителни материали, влагането на които е необходимо за изпълнението на СМР. На основание разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е признато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 9 255,03лв. по процесните фактури, издадени от „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД и „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД.

Дружеството е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит в размер на 116,67лв. по фактура № 20…34/09.02.2012г., издадена от „ГЛАСС ГОЛД ГРУП“ ООД с предмет на доставката предно стъкло прозрачно без покритие/сиво покритие сензор/светлина и/или влага /vin notch encapsulation robot extrusion and bonded extrusion изглед/промяна на екрана 1540*921.

На доставчика е извършена насрещна проверка, при която в отговор на ИПДПОЗЛ, връчено по реда на чл. 32 от ДОПК, не са представени изисканите документи и писмени обяснения. От страна на РЛ са представени заверено копие на фактурата, с приложен към нея фискален бон в нечетлив вид, разходен касов ордер и договор за наем от 29.04.2010г. със страни „ОПТИКОЕЛЕКТРОНГРУП“ АД (наемодател) и „ЕКТРОН“ АД (наемател) и предмет лек автомобил марка Фолксваген, модел Туарег. Депозирани са писмени обяснения, съгласно съдържанието на които доставката е във връзка с ползването на посочения автомобил за икономическата дейност на дружеството и включва монтажа на стъклото на място в ползвания от дружеството обект.

Ревизиращият екип е направил извод, че не са представени каквито и да било доказателства за изпълнението на доставката, включително за транспортирането му до гр. Панагюрище и данни за лицата, изпълнили монтажа на място. На основание разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е признато право на приспадане на данъчен кредит по посочената фактура в размер на 116,67лв.

Наред с това, ревизиращият екип е посочил, че жалбоподателят няма право на приспадане на данъчен кредит по процесната фактура и на друго правно основание – разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДДС (в редакцията й до 31.12.2012г.). Съгласно посочената разпоредба, не е налице данъчен кредит за стоките или услугите, свързани с поддръжката, ремонта, подобрението или експлоатацията на нает лек автомобил.

В хода на съдебното производство при първоначалното разглеждане на делото са представени повторно актовете обр. 19 за изпълнени СМР от доставчиците „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД и „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД (л. 14 – 21 от адм. дело № 3404 от 2017г.).

В хода на съдебното производство при първоначалното разглеждане на делото е прието заключение по назначената СТЕ, изпълнено от вещото лице Я.Р., без направени възражения от страните по делото. След анализ на представените по делото доказателства и оглед на място на сградите, на които се твърди да са изпълнени СМР, вещото лице е дало следните отговори на поставените задачи: При оглед на място ремонтираните помещения имат значително по-нов външен вид от неремонтираните. В сградите, на които са извършвани процесните СМР, особено т.нар. „Втори корпус“ се намират десетки помещения – работни, зали за изпитвания, административни помещения и помещения с друго предназначение. От вида на ремонтите може да се направи предположение, че са изпълнени преди повече от 1 – 2 години спрямо огледа. Така например, блажната боя по стените и латекса са леко захабени и наранени на места от удари на товарни колички. В помещенията, в които работи персонала, също се наблюдават наранявания (драскотини) и замърсявания по стените. Вижда се новият външен вид на местата, на които са извършени СМР от вида смяна на стъкла и обръщане на врати и прозорци, най-вече при изолацията на покривите. Хидроизолационните мембрани са придобили характерния посивял вид от неколкогодишно ползване, но са без локални дефекти, скъсвания, разлепяне и изтриване на посипката. Поцинкованата ламарина на поли и обшивки по бордове е видимо нова, няма ръжда, но на места има изкривяване и скъсване на монтажните гвоздеи. Именно от състоянието на този използван материал може да се направи предположение за времето на изпълнение на ремонтните работи на около 3 – 4 години преди момента на огледа.

Количествата отделни видове СМР, посочени в протоколите обр. 19 към процесните фактури приблизително отговарят на обемите ремонтни работи, извършени на място. Ремонтите на бетоновите площадки в двора на индустриалния парк и на вътрешнозаводските пътища също могат да бъдат приети като извършени през периода 2015г. – 2016г. Двете актувани пейки от единия доставчик са установени на място от вещото лице. Описаните в акт обр. 19 ремонтни работи в стаята за отдих на 6-тия етаж съответстват на установеното на място – стените са шпакловани, зазидана е една врата, която е свързвала тази стая със съседна, монтирани са гипскартонни плоскости по тавана, поправени са вратите и прозорците. Количествата блажно боядисване в двете зали със специално предназначение – зала за изпитания и зала за изпитания на изделия също са изпълнени на място. Боядисани са всички стени, таваните, шкафовете и повърхностите на всички машини и съоръжения. На места е положен фаянс по стените, където има излети мивки.

Към заключението са изготвени приложения № 1 и 2 и таблици № 1 и 2 за процесните фактури и съпътстващите доставката документи (л. 597 – 600) и снимков материал, състоящ се от 63бр. снимки.

         При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира следното от правна страна:

         Съгласно задължителните указания на касационната инстанция следва да бъде извършено обсъждане поотделно и в съвкупност на представените към процесните фактури актове обр. 19 и на заключението на вещото лице по СТЕ, прието без направени възражения от страните по делото. Спорът между страните се свежда до обстоятелството дали процесните доставки са изпълнени именно от издателите на фактурите и налице ли е относителна симулация, която е основание за непризнаване на претендираното данъчно предимство (упражнено право на приспадане на данъчен кредит), при обективни данни, че получателят е знаел или е бил длъжен да знае, че сделките са белязани с измама.

Настоящият съдебен състав намира, че ревизиращият екип правилно е приложил разпоредбите на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по отношение непризнаване правото на приспадане на данъчен кредит по процесните доставки. Не се формира спор между страните по делото, че през ревизирания период жалбоподателят ползва на основание наемно правоотношение недвижим имот – работни помещения с обща квадратура 925кв.м, разположени на 6-ти работен етаж на сграда „Втори монтажен корпус ОЕ – 4-2“, находяща се в Индустриален парк „Оптикоелектрон“ – гр. Панагюрище, съгласно договор за наем от 01.02.2012г. с наемодател “ДЖЕСИ ТЕХНОЛОДЖИС“ ЕООД. Съгласно клаузата по т. 8 от договора наемодателят дава съгласие за извършване на ремонт на наетите помещения (ремонтно – възстановителни работи), но само след предварително договаряне и то свързани с производството, което ще развива. По делото е представен като доказателство за предварително договаряне извършването на отделни видове и количества ремонтно – възстановителни работи протокол № 1 от 01.07.2012г., в който са посочени само видовете подобрения, но не и тяхното количество и стойност – подмяна на прозорци и врати от алуминиева дограма, изграждане на преградни стени с ПДЧ, изграждане на вентилационна инсталация, подова ПВЦ настилка, доставка и монтаж на климатични системи (л. 218). В анекс № 1 от 15.12.2012г. (л. 217) е посочено, че на датата на подписването му е констатирано, че от наемателя са направени разходи за подобрения и направени реконструкции на наетите помещения в общ размер на 51 842,88лв., съгласно протокол № 1 от 01.07.2012г., но отново не се посочват изпълнени на място СМР по видове и количества. Настоящият съдебен състав намира, че нито една от процесните фактури, с които е упражнено право на приспадане на данъчен кредит от жалбоподателя, не е издадена през времевия период от 01.07.2012г. до 15.12.2012г.

Процесните фактури, издадени от доставчика „БУЛАРКА – ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД през данъчни периоди мм. 09 и 10.2013г., попадат във времевия обхват на анекс № 2 от 09.12.2013г. към договора за наем от 01.02.2012г. В цитирания анекс е посочено, че през 2013г. наемателят е направил разходи за подобрения на наетите помещения, съгласно протокол № 1 на стойност 3 106,66лв. без ДДС (3 727,99лв. с ДДС), които следва да му бъдат префактурирани. В тази връзка, настоящият съдебен състав намира, че в протокол № 1 от 01.07.2012г. са посочени за изпълнение разнородни СМР, без определени количества и стойности, като липсват каквито и да било доказателства каква част от тях са изпълнени до 15.12.2012г. и каква част остава за изпълнение до 31.12.2013г. По делото са представени договор за доставка и монтаж от 12.09.2013г. със страни „ЕКТРОН“ АД (възложител) и „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД с предмет изпълнение на СМР по отношение на топла връзка между сградите ОЕ 5 и ОЕ 4а, по-конкретно ремонт на всички подкожушени места от старата хидроизолация, полагане на един пласт нова хидроизолация върху целия покрив на обекта с площ от 162кв.м и дебелина 5мм. и акт обр. 19 № 1 за извършени СМР към 15.10.2013г. Съгласно данните в договора и акта обр. 19 предмет на СМР са подмяна на части от стара хидроизолация върху покрива на топлата връзка, съответно полагане на нова хидроизолация, като такъв вид СМР не са посочени в протокол № 1 от 01.07.2012г.

Това означава, че липсва идентичност между предмета на процесните фактури от доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, по които жалбоподателят е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит и последващо префактурираните от него подобрения на наетия имот към наемодателя “ДЖЕСИ ТЕХНОЛОДЖИС“ ЕООД. Следва да бъде обърнато внимание и на обстоятелството, че в анекс № 2 от 09.12.2013г., както и в предхождащия анекс № 1 от 15.12.2012г. не са посочени конкретните видове и количества СМР, съгласно протокол № 1 от 01.07.2012г., които са изпълнени в техния времеви обхват. Не на последно място, следва да бъде отбелязано, че се касае за комплексна услуга на СМР, за изпълнението на която е необходимо закупуването на определено количество хидроизолационен материал и използването на труд от работници. Доказателства за закупуването на строителния материал не са представени нито от доставчика, нито от жалбоподателя, като не са ангажирани и доказателства за транспортирането му до обекта, на който следва да бъде вложен. Правилно е прието от ревизиращия екип, че изпълнителят не е изпълнил задълженията си да предостави на възложителя към момента на подписването на договора списък, който да съдържа имената на работниците, които ще осъществяват СМР, както и регистрационните номера на транспортните средства, които ще се използват, документи за произхода и качеството на вложените материали, както и срокът им на годност. Съгласно данните в справка за уведомления за сключени трудови договори от доставчика „БУЛАРКА – ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД към момента на изпълнение на доставките няма наети лица по трудови правоотношения, а съгласно данните в справката за изплатени суми по чл. 73 от ЗДДФЛ за наети лица по извънтрудови правоотношения, такива не са изплатени.

Този извод на съда не се разколебава и от констатациите в приетото по делото заключение на вещото лице Р.. В него е посочено, че към момента на огледа са извършени СМР от вида на процесните, документирани с фактури и акт обр. 19, но може да се определи приблизително времето на изпълнението им. В заключението липсват констатации от какъв брой работници могат да бъдат изпълнени тези СМР, но дори и в този случай посоченият доставчик няма наети лица по трудови и извънтрудови правоотношения. За да бъде приета за изпълнена доставка с определен предмет, както е в настоящия случай, трябва от изпълнителя и получателя по нея да бъдат ангажирани несъмнени доказателства, че от доставчика са закупени материали за изпълнението й, същият разполага със съответната транспортна техника за транспортирането им или е ангажирал превозвач, както и съответната строителна техника. В настоящия случай е необходимо и наличието на съответен персонал за изпълнението й, каквито доказателства не са представени. Това означава, че за доказване фактическото изпълнение на доставката от жалбоподателя са представени само и единствено частни документи – договор, фактури и акт обр. 19, данните в които не съответстват на останалите събрани по делото доказателства и даже им противоречат. Несъмнено е налице относителна симулация на сделките с предмет СМР услуги, като дружеството, издател на фактурите, не е фактическият им изпълнител. Следва да бъде отбелязано, че съгласно съдържанието на писмените обяснения на представляващия жалбоподателя, фирмата доставчик е избрана въз основа на положителни отзиви за извършени ремонти на други сгради в промишления комплекс, но в подкрепа на това твърдение не са представени каквито и да било доказателства.

По изложените аргументи, настоящият съдебен състав намира обжалваният РА за правилен и законосъобразен, в частта му на непризнат данъчен кредит в общ размер на 1 026,55лв. по процесните фактури, издадени от доставчика „БУЛАРКА ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД за данъчни периоди мм. 09 и 10.2013г.

По отношение доставките по процесните фактури, издадени от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД през данъчните периоди от м. 08 до м. 12.2015г. е установено, че твърдяните за извършени СМР са въз основа на протоколи № 2 от 01.05.2015г., № 3 от 01.10.2015г. с предмет подмяна на прозорци и врати (от алуминиева и ПВЦ дограма), почистване, ремонт и боядисване на стени, тавани и съоръжения и подмяна на ламаринена обшивка на напречни бордове и частична хидроизолация на покрив. Префактурирането на извършените подобрения от наемателя към наемодателя е извършено въз основа на анекс № 5 от 21.12.2015г. към договор за наем от 01.02.2012г., в който е посочено, че в срок до 31.12.2015г. следва да бъдат префактурирани изпълнени СМР с предмет, посочен в протокол № 3 от 01.10.2015г., на обща стойност 11 200,21лв. без ДДС (13 440,25лв. с ДДС). По отношение на доставките по процесните фактури, издадени през данъчните периоди от м. 05 до м.10.2016г. е установено, че са извършени въз основа на протокол № 4 от 01.05.2016г. с предмет подмяна на прозорци и врати (от алуминиева и ПВЦ дограма) и ремонт на покрив на корпус ОЕ 4-2. По делото не е представен анекс към договора за наем за префактуриране на извършените СМР услуги към наемодателя на недвижимия имот. По делото са представени и фактури с предмет авансови плащания по доставките - № 12 от 14.08.2015г. за заплатена сума в размер на 1 666,67лв. и начислен ДДС – 333,33лв., № 35 от 25.11.2015г. за заплатена сума в размер на 1 666,67лв., с начислен ДДС – 333,33лв., 37 от 8.12.2015г. за заплатена сума в размер на 1 250лв., с начислен ДДС – 250лв., 50 от 26.01.2016г. за заплатена сума в размер на 625лв., с начислен ДДС – 125лв., 76 от 27.05.2016г. за заплатена сума в размер на 1 000лв. и начислен ДДС – 200лв., 77 от 02.06.2016г. за заплатена сума в размер на 1 000лв. и начислен ДДС – 200лв., протокол № 1 от 30.06.2016г. за сторниране на фактура № 76 от 27.05.2016г., 88 от 29.09.2016г. за заплатена сума в размер на 1 000лв., с начислен ДДС – 200лв. и 90 от 10.10.2016г. за заплатена сума в размер на 800лв., с начислен ДДС – 160лв. Издадените фактури до данъчен период м. 06.2016г. са разплатени по банков път с платежни нареждания, издадени на същите дати, а след това – по касов път, с разходни касови ордери. По отношение извършените разплащания в брой е установено, че са документирани с фискални бонове от ЕКАФП, издадени от ФУ, регистрирано на дружество, различно от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД.  

Предвид задължителните указания на касационната инстанция по делото е назначена СТЕ, който след оглед на място на процесния недвижим имот да посочи кои от фактурираните СМР са изпълнени и в какъв обем. Вещото лице е посочило приблизително съвпадение на данните в актовете обр. 19 и изпълнените СМР на място. Отново е изказано предположение относно времевия период на изпълнение на СМР, идентичен с този в процесните фактури.

В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за правилни изводите на ревизиращия екип, че дори да се приеме за изпълнени на място видове СМР като тези, посочени в процесните фактури и актове обр. 19, не може да се направи несъмнен извод, че са изпълнени именно от издателя на фактурите.  Съгласно заключението на вещото лице по СТЕ се касае за извършването на комплексна строителна услуга чрез закупуването на материали и стоки и използването им за извършване на конкретни СМР. В случая не са конкретизирани нито фактите на транспорт на материалите до обекта, нито лицата, които фактически са извършили СМР и дали се намират в трудови правоотношения с доставчика или са наети по извънтрудови правоотношения. Следва да бъде акцентирано на обстоятелството, че един и същ доставчик е извършвал разнородни по обем дейности, което предполага наличието на кадрова обезпеченост и използването на специфична техника. Фактът на издаване на процесните фактури и актове обр. 19, които са частни документи и се ползват само с формална доказателствена сила, не означава несъмнено, че именно доставчикът „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД е изпълнил фактически СМР на наетия от жалбоподателя обект. Следва да бъде отбелязано и обстоятелството, че актове обр. 19 към процесните фактури, издадени през периода м. 04 – 08.2016г. са представени едва с възражението против ревизионния доклад, след като жалбоподателят е запознат с констатациите в него.

На следващо място, следва да бъде отбелязано, че двете фирми – доставчици не са намерени при ревизията, като в хода на съдебното производство защитната теза на жалбоподателя е концентрирана около обстоятелството, че разполага с всички документи (фактури, актове обр. 19, документи за извършени разплащания) за правомерното упражняване правото на приспадане на данъчен кредит. В тази връзка следва да бъде изложен аргумент, че само и единствено издаването на редовни от външна страна фактури от регистрирано по ЗДДС лице не е достатъчно, за да се приеме за доказано осъществяването на стопанските операции именно от издателите на фактурите. В този смисъл, за да бъде приета за действително осъществена една доставка на стока следва освен издадената фактура да бъдат представени и доказателства, че конкретния доставчик разполага с нея към момента на издаване на фактурите, както и доказателства за надлежното й транспортиране. Несъмнено в случая без закупуването на определени видове и количества строителни материали е невъзможно изпълнението на твърдяните СМР. За да бъде приета за действително извършена доставка на услуга съответният доставчик следва да разполага с техническа и кадрова обезпеченост, съобразно нейния предмет и посоченото времетраене на изпълнението й. Такива доказателства не са ангажирани и при повторното разглеждане на делото, като посредством заключението на вещото лице се потвърждава неспорен между страните факт, а именно изпълнение на място на доставки на стоки и услуги от вида на процесните, без представени други доказателства за изпълнението им във времевия период на издаване на фактурите, от доставчици, разполагащи с материална, техническа и кадрова обезпеченост за изпълнението им, спрямо предмета на стопанските операции. Вещото лице е заявило изрично, че е направило изводите си въз основа на представените по делото частни документи, като за фактурираните услуги е направило експертен извод за приблизителен период на изпълнението им. Не на последно място следва да бъде посочено недоказване разплащането по част от процесните фактури, твърдяно като извършено в брой, тъй като фискалните бонове от ЕКАФП са издадени от ФУ, регистрирано на друго дружество, различно от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД.

Изложените аргументи не се променят и от обстоятелството, че изпълнените ремонтни дейности са префактурирани на наемодателя на недвижимия имот. Както беше посочено по-горе в настоящото решение, същите са посочени в протоколите и анексите към договора за наем само по видове, без посочени количества, съответно префактурирането е извършено само стойностно. Прави впечатление, че предмет на доставка е подмяна на врати и прозорци от алуминиева и ПВЦ дограма, без да бъде посочен техният брой. Прави впечатление, че от страна и на двамата доставчици са отчетени като изпълнени СМР с предмет цялостна и частична хидроизолация на покрив, които са с идентичен предмет и не жалбоподателят не посочва обстоятелствата, наложили последователното им извършване в сравнително кратък период от няколко години.

По изложените аргументи, настоящият съдебен състав намира, че обжалваният РА е правилен и законосъобразен и в частта си на непризнат данъчен кредит в общ размер на 8 228,48лв. по фактури, издадени от доставчика „БЕНИСТРОЙ БГ“ ЕООД през данъчни периоди от месец август 2015г. до месец октомври 2016г.

По отношение противоречието на направените изводи от ревизиращия екип и горестоящия административен орган с актуалната съдебна практика на ВАС и Съда на ЕС следва да бъде посочено следното: съгласно практиката на СЕС данъчният кредит е налице, когато е налице дължим и платен данък за получени стоки и услуги, а при ревизията е установено, че данък не е дължим. Това е така, защото няма доказателства сочените доставчици да са доставили материали за извършване на ремонтите, нито да са извършили фактурираните дейности. Жалбоподателят, като лице, което се сочи като получател и претендира данъчен кредит по фактурите, по които не е получил нищо от сочения за доставчик, не може да не знае този факт.

В случая, с включване на процесните фактури в дневника за покупките и приспадането на данъчен кредит по тях, жалбоподателят се е опитал да реализира данъчно предимство, като приспадне данъчен кредит, който е неправомерно начислен. В процесното решение е отбелязано, че съгласно практиката на СЕС по този повод в Решение по дело C-255/02, HALIFAX PLC, т. 81 съдът приема, че при определяне на действителната същност и значение на сделките може да се отчете чисто изкуствения характер на тези сделки и връзката от правен, икономически и/или личен характер между участващите оператори в схемата за намаляване на данъчното бреме.  В дипозитива на същото това решение е казано, че Шеста директива трябва да се тълкува като преклудираща всяко право на данъчно задълженото лице да прихване входящо ДДС, когато сделката, от която произтича това право, представлява злоумишлена практика.Борбата срещу избягването на данъци и евентуалните злоупотреби е цел, призната и насърчавана от Директива 2006/112. В това отношение Съдът на ЕО безспорно е постановил, че правните субекти не могат с измамна цел или с цел злоупотреба да се позовават на нормите на правото на Съюза /Решение от 3 март 2005г. по дело  Fini H, C-32/03, Recueil, стр. І -1599, точка 32, Решение по дело С-255/02 Halifax и др., точка 68 и Решение по обединени дела C-439/04 и C-440/04 Kittel  и Recolta Recycling, точка 54/. Поради това националните административни органи следва да откажат да признаят право на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че това право е упражнено с измамна цел или с цел злоупотреба /Решение по дело Fini H, точки 33 и 34, Решение по дело Kittel  и Recolta Recycling, точка 55 и Решение от 29 март 2012г. по дело Veleclair, С-414/10, точка 32/.

На следващо място, касационната инстанция е дала задължителни указания на първоинстанционния съд при повторното разглеждане на делото по излагане на мотиви относно констатацията в обжалвания РА за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 116,67лв. по фактура № 20…34 от 09.02.2012г., издадена от „ГЛАСС ГОЛД ГРУП“ ООД. Против тази констатация не са изложени никакви възражения в жалбата, не са ангажирани и доказателства при първоначалното и повторното разглеждане на делото от първоинстанционния съд.

Настоящият съдебен състав намира за правилни и законосъобразни изводите в РА, че само и единствено представянето на доказателства за ползването под наем на автомобила, спрямо който се твърди да е извършена доставката на стока не е достатъчно, за да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит. Непотвърдени с никакви други доказателства по делото са писмените обяснения на представляващия РЛ, че доставчикът е избран, тъй като при него е имало наличност на стоката и при доставката й е извършен и монтажът й на място. Доставчикът не е намерен от проверяващите органи по приходите, не е представил никакви документи и писмени обяснения, предвид на което и обосновано е приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, във връзка с чл. 68 и чл. 69 от същия закон.

Правилно е приложена и разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (в редакцията й към ревизирания период), тъй като предмет на доставката е стока, свързана с ремонта на нает лек автомобил.

Обжалваният РА е правилен и законосъобразен и в тази си част, а жалбата против него е неоснователна.

При този изход на делото, на ответника се дължат направените разноски за първоначалното и повторното разглеждане на делото и разглеждане на делото пред касационната инстанция. На основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК се дължи възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита при първоначалното и повторното разглеждане на делото от първоинстанционния съд, изчислена в размер на 1 721,82лв. = 2 х 860,91лв.,съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата й редакция). На основание разпоредбата на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата й редакция) на ответника следва да бъде присъдено и възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита при разглеждане на делото пред касационната инстанция в размер на 645,68лв. Или на ответника следва да бъде присъдено възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита в общ размер на 2 367,50лв. (две хиляди триста шестдесет и седем лева и петдесет стотинки).

Мотивиран от гореизложеното, на основание чл.160 ал.1 ДОПК, Пловдивският административен съд, Х състав,

 

   Р  Е  Ш  И :

        

         ОТХВЪРЛЯ жалбата на «ЕКТРОН» АД, с ЕИК 112120617, с посочен адрес: гр. Панагюрище, Индустриален парк «Оптикоелектрон», представлявано от К. К., против РА № Р-16001317000088-091-001/07.08.2017г., издаден от А.Д. – началник сектор в ТД на НАП Пловдив, възложил ревизията, и Д.Р. – главен инспектор по приходите в ТД на НАП Пловдив, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 641 от 30.10.2017г. на Директора на дирекция «Обжалване и данъчноосигурителна практика» Пловдив, относно непризнат данъчен кредит в общ размер на 9 371,70лв., ведно с прилежащите лихви в общ размер на 1 658,56лв.

ОСЪЖДА «ЕКТРОН» АД, с ЕИК 112120617, да заплати на Дирекция „Обжалване и данъчно - осигурителна практика“ – гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, сумата от 2 367,50лв. (две хиляди триста шестдесет и седем лева и петдесет стотинки), представляваща възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита, съобразно отхвърлената част на жалбата.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

 

 

 

                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: