РЕШЕНИЕ

№ 909

гр. Пловдив, 29 май 2017 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, V-ти състав, в открито заседание на двадесет и шести април през две хиляди и седемнадесета година,  в състав:                                             

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СТОИЛ БОТЕВ     

при секретар В. К., като разгледа докладваното от Председателя адм. дело №  244 по описа за 2017 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

Жалбоподателят - “***” АД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в ***, представлявано от Изпълнителния директор Г.М.М. обжалва Акт за прихващане и/или възстановяване /АПВ/ № П-16000916171218-004-001/10.10.2016 г., издаден от М.М.Т., на длъжност инспектор по приходите в ТД на НАП Пловдив и  потвърден с Решение  № 827/27.12.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП”.

Процесуалният  представител на жалбоподателя адв. Г. счита оспореното решение за неоснователно и незаконосъобразно, тъй като за целите на данъчното облагане съгласно разпоредбата на чл.9, ал.2 от ДОПК неперсонифицираните дружества са юридическите лица, но принудителното събиране на публичните задължения се извършва спрямо участниците в тези дружества с оглед тяхното дялово  участие. Твърди , се че дяловото участие на жалбоподателя е вписано в регистър БУЛСТАТ и въпреки няколкократните му опити да ревизира изводите в оспорения АПВ, то публичното задължение на жалбоподателя следва да бъде формирано на базата на процентното участие в дружеството към датата на издаване на акта за възстановяване и прихващане. Претендира и съдебни разноски.

Ответникът - ТД на НАП Пловдив,  чрез процесуален представител юк. С. оспорва жалбата, по съображенията изложени в  решението на Директора на Дирекция ”ОДОП” и  претендира юрисконсултско възнаграждение.

В жалбата е посочено, че се обжалва решението на горестоящия орган, но предвид разпоредбите на чл.129, ал.7 от ДОПК и чл.156, ал.1 от ДОПК следва да се приеме, че същата е насочена срещу АПВ, потвърден с цитираното решение.

Жалбата е подадена в срок и от лице с правен интерес, срещу акт който подлежи на обжалване по реда на АПК, поради което следва да се приеме , че е  процесуално допустима.

Съдът  от приложените по делото доказателства установи следното от фактическа страна:

 ДЗЗД “*** е създадено по силата на Договор  / л. 78/ за гражданско дружество от 28.03.2011 г. - с нотариална заверка на подписите на страните на нотариус Е.К. с район на действие РС Стара Загора, като в договора съдружници са „***” АД, с ЕИК ***, „***” АД, с ЕИК ***  „Пътно Строителна Компания Ес Би Ес” АД, с ЕИК *** и „***” ООД, с ЕИК ***. На 12.10.2015 г. с допълнително споразумение  / л. 84/ към горния договор са променени седалището и адреса на управление на Дружеството, като е отразен нов адрес в гр. Пловдив , ул. Пазарджишко шосе № 82.

На 24.06.2016 г. с Допълнително споразумение № 2 са променени вътрешните отношения между съдружниците,  / л. 86/ като страните се съгласяват да извършват определени дейности от предмета на поръчката и променят процесното участие както следва: „Ингегрирани пътни системи” АД – 99.97 % , „***” АД – 0,01%,  „***” АД – 0,01 % и “***” ООД – 0.01 %.

Горните доказателства са представени от ответника след като с определение в зз. от 06,04,2017г. съдът е отменил определението си  с което е даден ход на делото за разрешаване по същество, насрочил е делото в оз.  и е задължил  ответника да представи цялата административна преписка по оспорения АПВ и конкретно  Договор за гражданско дружество от 28,03,2011г.,  Допълнително споразумение от 12.10.2015 г. и Допълнително споразумение № 2 от 24.06.2016 г. и Справка от електронния регистър БУЛСТАТ на “***” АД с ЕИК ***.

В акта за прихващане и възстановяване от 10.10.2016 г. се твърди, че към 14.06.2016 г. „***” АД е с дялово участие в размер на 29 % в дружеството, като именно въз основа на тази констатация е извършено и прихващане със съответната сума.

По делото спор за фактите няма , а такъв е формиран  относно правото и момента на прихващане  съобразно отразеното дялово участие на дружеството , към датата  на издаване на АПВ-то.

Жалбоподателят оспорва административния акт като излага мотиви за незаконосъобразно събиране на суми, дължими от него, в качеството му на съдружник в гражданско дружество „***“. Твърди, че извършеното прихващане на 29% от задълженията на гражданското дружество е неправилно, тъй като към датата на издаване на обжалвания акт,  участието му в ДЗЗД „***“ не е в размер на 29%, а е в размер на 0,01 %.

Съдът установи , че процесният  АПВ е издаден след извършена проверка по прихващане и възстановяване във връзка с решение № 640/15.09.2016 г. на ДД „ ОДОП“ Пловдив, с което е отменен като незаконосъобразен АПВ № № П-16000916111002-0РП-001/04.07.2016 г., издаден във връзка с подадена справка-декларация по ДДС с входящ № 09001080871/14.06.2016 г. за периода от 01.05.2016 г. до 31.05.2016 г., в която е декларирано ДДС за възстановяване в кл. 80 в размер на 321 116,78 лева, с което е приключила процедура по чл. 92, ал. 1,т. 4 от ЗДДС,

След извършване на проверката органът по приходите е установил, че жалбоподателят има право на възстановяване на декларирания ДДС в размер на 321 116,78 лева, от които с отменения АПВ са му възстановени ефективно 106 188,88 лева. При така създалата се фактическа обстановка дружеството жалбоподател има вземане в общ размер на 214 927,90 лева, но същевременно има следните изискуеми публични задължения, подлежащи на прихващане:

- задължения на дружеството, в качеството му на съдружник в ДЗЗД

- задължения на дружеството възникнали въз основа на подадена от него Декларация обр. 6 с вх. № 09000163038924/23.06.2016 г.

Предвид гореизложеното с обжалвания административен акт органите по приходите са извършили прихващане на задължения на „***" АД в общ размер на 213 775,69 лева и са възстановили на дружеството сума в размер 1 152,21 лева и законна лихва в размер на 28,17 лева.

Видно от приложените към жалбата Допълнително споразумение № 2 от 24.06.2016 г. и Справка от електронния регистър БУЛСТАТ на дата 24.06.2016 г. е извършено преразпределение на дяловете в ДЗЗД „Кърджали - Подкова", съобразно което „***'" АД остава с 0,01% дялово участие в гражданското дружество, а тази промяна е вписана в Агенция по вписванията, Търговски регистър на дата 01.07.2016 г. С оглед гореизложеното дружеството жалбоподател иска отмяната на Акт за прихващане или възстановяване № П-16000916171218-004-001/10.10.2016 г. като незаконосъобразен и неоснователен и даването на задължителни указания на органа по приходите за прихващане на публичните задължения на ДЗЗД „***“ до размера на сумата, отговаряща на настоящото процентно участие на „***" АД в гражданското дружество - 0,01%.

Съдът  обсъждайки претенциите на дружеството  и задължителната съдебна практика на ВАС, от правна страна счита претенциите на жалбоподателя за основателни.

Както се каза по-горе в процесния случай  от страна на органите по приходите е прието, че прихващането и възстановяването на суми, подлежащи на възстановяване, съгласно данъчното и осигурителното законодателство, срещу изискуеми публични вземания, събирани от НАП, са уредени в нормите на чл.128-132 ДОПК като особено производство, докато общите правила за извършването им са регламентирани в нормите на чл.103 - 105 Закона за задълженията и договорите/ЗЗД/, който е прието, да е субсидиарно приложим за неуредените от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс случаи. В тази насока е прието, че с оглед субсидиарното прилагане на нормата на чл. 104, ал. 2 ЗЗД се определя и момента, в който двете насрещни вземания се считат за погасени - вземанията се смятат за погасени до размера на по - малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши. Така е формиран изводът, че погасяването настъпва по силата на акта на органа по приходите, но има обратно действие - от датата, на която двете вземания са могли да бъдат прихванати. Тоест, прието е, че прихващането не се извършва към датата на АПВ, а към първата възможна дата на срещането на двете насрещни задължения.

В случая няма спор че обжалването на АПВ е уредено  съобразно нормата на  чл. 129 , ал.7 от ДОПК, по реда на АПК.

ВАС в своята практика многократно е посочвал че един индивидуален административен акт, какъвто е безспорно оспореното АПВ, следва да бъде съобразен със събраните доказателства , към момента на издаването му. От друга страна при обжалването му ,  законодателя е определил срок , изчисляващ се от датата на издаването му.  

 В Решение № 5611 от 11.05.2016 г. по адм. д. № 2672/2016 на Върховния административен съд изрично е посочено , че неправилен е аналогът, който административният орган е направил с частноправните вземания и приложимия по отношение на същите гражданско-правен институт на прихващане съгласно ЗЗД. Обстоятелството, че вземането на дружеството за надвнесения данък е частноправно, въобще не означава, че за него се прилага ЗЗД. Въпросното вземане не е част от гражданско правоотношение. Касае се за различни сфери на правно регулиране и автоматичното пренасяне на правилата на гражданското право към тези на данъчното е изключено. Погасяването на материални субективни права по давност или във връзка с изтичане на преклузивен срок в рамките на данъчни правоотношения може да се осъществи само ако е предвидено в изрична правна норма. С още по-голяма сила това се отнася за възможността за погасяване на вече възникнали субективни материални права. След като такава правна норма не е предвидена в преходните и заключителни разпоредби на данъчния закон по отношение на възникналите права относно надвнесен данък, прилагането по аналогия на правни норми, и то от сферата на частното право, е недопустимо.

Същевременно съдът установи , че  първия АПВ № П-16000916111002-004-001/04.07.2016 г., издаден от М.М.Т., на длъжност инспектор по приходите в ТД на НАП Пловдив  е  отменен  / л.42/  с Решение  № 640/15.09.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП”. От мотивите на решението /тъй като в преписката не е приложен АПВ № П-16000916111002-004-001/04.07.2016/  съдът установява, че инспектора по приходите  изрично е бил приел че датата на прихващане на вземането е била датата на  издаване на оспореното АПВ , а не датата на срещането на двете насрещни задължения.

Съдебната практика на ВАС е задължителна за първоинстанционния съд поради което следва да се приеме, че оспореното АПВ е незаконосъобразно и следва да се отмени , а преписката се изпрати на ТД на НАП Пловдив за издаване на друго такова , в което реално се отчете  процентното състояние на дружеството – жалбоподател, съгласно Допълнително споразумение № 2 от 24.06.2016 г. и Справка от електронния регистър БУЛСТАТ на дата 24.06.2016 г. по което е извършено преразпределение на дяловете в ДЗЗД „Кърджали - Подкова", съобразно което „***'" АД остава с 0,01% дялово участие в гражданското дружество и  тази промяна е вписана в Агенция по вписванията, Търговски регистър на дата 01.07.2016 г.

Съобразно изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят съдебни разноски  /л. 57, 58/ в размер на 5050 /пет хиляди и петдесет/ лева.

Мотивиран от изложеното, съдът

Р    Е    Ш    И    :

ОТМЕНЯ Акт за прихващане и/или възстановяване /АПВ/ № П-16000916171218-004-001/10.10.2016 г., издаден от М.М.Т., на длъжност инспектор по приходите в ТД на НАП Пловдив,  потвърден с Решение  № 827/27.12.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП”.

ИЗПРАЩА преписката на ТД на НАП Пловдив за ново произнасяне в съответствие с мотивите на настоящото решение.  

ОСЪЖДА - Дирекция “ОДОП” – гр.Пловдив, при ЦУ на НАП да заплати на “***” АД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в ***  съдебни разноски в размер на 5050 /пет хиляди и петдесет/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: