РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 1199

 

гр.Пловдив, 28.05.2018г.

 

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

                Административен съд - Пловдив, петнадесети състав, в публично заседание на тридесети април две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                             Административен съдия: Любомира Несторова

 

При секретаря  М.Г.

Като разгледа докладваното АД № 199 по описа за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

            Производството е по реда на чл. 228 от Закона за устройство на територията / ЗУТ /.

  Образувано е по жалба на Р.М.Б.-М. с ЕГН ********** и В.Я.М. с ЕГН ********** ***, против Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016г. на Кмета на район „Южен” при община Пловдив, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл. 223, ал.1, т.8 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено премахването на незаконен строеж: постройка над проход към жилищна сграда, разположена в УПИ № IX- 1431, кв. 8 по плана на кв."Македония“, гр. Пловдив, с административен адрес: ***, и над проход към сграда с административен адрес: ***, с извършители: Р.М.Б.-М., с ЕГН ********** с постоянен адрес *** и В.Я.М.,***, М.И.Б.,***.

              В жалбата се инвокират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваната заповед.Твърди се, че визираната постройка над проход към жилищна сграда представлява остъклена тераса, която е част от апартамента, собственост на жалбоподателите.

              Претендира се отмяната на Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016г. на Кмета на район „Южен” при община Пловдив и разноските по делото.

              Ответникът – Кметът на район „Южен” при община Пловдив, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна, а издаденият административен акт за законосъобразен. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя подробни писмени съображения.

               Заинтересованата страна –М.И.Б., чрез процесуалния си представител, намира жалбата за основателна.

              Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок /заповедта е връчена на жалбоподателите на 03.01.2018г /л. 57 по делото/, на долния десен ъгъл на писмо с изх. № 45-9401-289/4/ от 24.08.2016г. е изписана датата на връчване, имената на жалбоподателите, подпис на същите и текст:“Днес 03.01.2018г получихме Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016г./ и подадена чрез административния орган на 16.01.2018г./ и от имащи правен интерес от оспорването страни.

В конкретният случай административният орган твърди, че е извършено съобщаване по реда на §4, ал.1 от ДР на ЗУТ на жалбоподателите. Тази разпоредба предвижда съобщаването на т. нар. "отсъстващи лица". Съгласно § 4, ал. 1 от ДР на ЗУТ съобщенията от компетентните органи на заинтересуваните лица по този закон и актовете по неговото прилагане, когато не е указано друго, се правят по реда на АПК. Второто изречение на посочената разпоредба предвижда ред за уведомяване, чрез залепването на съобщение на недвижимия имот и на видно място в общината само по отношение на отсъстващи лица. За да намери приложение този ред на уведомяване на заинтересуваните лица е необходимо да са налице доказателства за това, че лицето е "отсъстващо" по смисъла на  § 4, ал. 1 изр. второ от ДР на ЗУТ и по отношение на него не е могъл да се приложи редът за уведомяване по АПК. В административната преписка липсват доказателства за това, че жалбоподателите са били отсъстващи лица по смисъла на закона, поради което по отношение на тях не е налице редовно уведомяване на обжалвания административен акт по посочения ред.При това не се представиха доказателства за направено съобщение на интернет страницата на органа, както и за датата  на свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата на органа, удостоверени с подписите на две длъжностни лица.

              По тези и изложените по - горе съображения жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ.

       Като съобрази доказателствата, становищата и доводите на страните и приложимия закон, при служебната съдебна проверка на основание чл. 168 АПК за валидност на оспорения административен акт и за неговата законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК Съдът намира следното от фактическа и правна страна:

       Извършена е проверка от специалисти при район „Южен” община Пловдив, която е обективирана в Констативен акт /КА/ №7 от 30.03.2016г. Установен е незаконен строеж: постройка над проход към жилищна сграда, разположена в УПИ № IX- 1431, кв. 8 по плана на кв."Македония“, гр. Пловдив, с административен адрес: ***, и над проход към сграда с административен адрес: ***, с извършители: Р.М.Б.-М., с ЕГН ********** с постоянен адрес *** и В.Я.М.,***, М.И.Б.,***.

      Имотът е собственост на Р.М.Б.-М. и В.Я.М., съгласно Нотариален акт/НА/№ 110, том I, peг. № 4565 дело № 97 от 2013г.

      Констатирано е, че за строежа няма издадени строителни книжа: одобрен проект, Разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна линия и др.

      Строежът представлява постройка, изградена над проход към сграда в режим на етажна собственост, която е приобщена към терасата на жилище на първи жилищен етаж в същата сграда.  Проходът под изграденото помещение е обща част към сграда с административен адрес: ***.

       Изработена е окомерна скица относно разположението на строежа с посочени отстояния до границите на имота.

       Възложители на строежа са Р.М.Б.-М. и В.Я.М..

      Отбелязано е в КА, че проверката е извършена в присъствието на М.И., но няма положен подпис от същата. КА е подписан от длъжностните лица, извършили проверката.

      Няма данни по делото за извършено връчване на КА на извършителите на строежа: Р.М.Б.-М. и В.Я.М..

      Последвало е издаването на оспорената Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016г. на Кмета на район „Южен” при община Пловдив, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл. 223, ал.1, т.8 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено премахването на незаконен строеж: постройка над проход към жилищна сграда, разположена в УПИ № IX- 1431, кв. 8 по плана на кв."Македония“, гр. Пловдив, с административен адрес: ***, и над проход към сграда с административен адрес: ***

      Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016г. на Кмета на район „Южен” при община Пловдив е издадена в изпълнение правомощията, предоставени със Заповед № 13ОА557 от 05.03.2013г. на Кмета на Община Пловдив /л.43 по делото/.

      Административният орган не е изследвал дали извършеното строителство попада в хипотезата на §16, ал.2, ал.3 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Не е посочил параметри на процесния незаконен строеж и година на построяване.

       В хода на съдебното производство Съдът е назначил съдебно-техническа експертиза, изпълнена от вещото лице Я.Р., неоспорена от страните, която Съдът кредитира, ведно с приложенията, като обективно и компетентно изготвена и в съответствие с доказателствата по делото.

       Вещото лице посочва, че процесният строеж представлява постройка с дървена носеща конструкция от 6 броя колони, монтирани върху стоманобетонова покривна плоча - покрив на автоматична платформа за автомобили. Постройката е оградена от три страни, а от изток за ограждане служи стената на жилищната сграда. Ограждането е трислойно: дъски от външната страна, гипсокартон от вътрешната страна и между тях -стиропор, като общата дебелина е 10см. По същия начин е изпълнен покривът, като покривното покритие е от битумни керемиди. Изпълнена е върху северната част от покрива на едноетажно застрояване в имота, на имотната граница от запад. Монтирана е между парапетите, ограждащи покривната плоча, а свободното пространство от плочата на юг от постройката се ползва за открита тераса на апартамент №6, пред чиято фасада е едноетажното застрояване. Размерите в план на строежа са 3,60м./4,05м. Височините са 2,15м. и 2,50м. съответно в ниския и във високия край на постройката, покривът е едноскатен, с наклон на запад. Площта на постройката е 15 кв.м.

   Процесният строеж е изпълнен върху покривната плоча на едноетажно застрояване в УПИ, построено заедно с цялата 4 и 7-етажна сграда. Плочата покрива автоматичната платформа, монтирана на нивото на терена, която служи за отвеждане на автомобили до подземния паркинг под сградата. Едноетажното застрояване има стена по западната регулационна граница на имота, а от юг и север целите му фасади представляват автоматични врати за контролиран достъп. Врата във фасадата по улицата допуска автомобилите от улицата за качване върху платформата и отвеждане надолу. Вратата по северната фасада отвежда в дворното пространство зад едноетажното застрояване.

    Имотът на жалбоподателите представлява апартамент №6 на втория етаж от жилищната сграда и в нотариалния акт за него е описан като самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.531.1431.10.6 по кадастралната карта на гр.Пловдив. В този н.а.№110, т.1, рег.№4565, д.№97/2013г. на нотариус рег.№509, вп: АВ - вх. рег.№17505/2б.0б.2013г., Акт №115, том 47, д.№ 8263/13, апартаментът е описан с площ 72,62 кв.м., заедно с 3,015% идеални части от общите части на сградата и състоящ се от: 2 спални, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна и склад. С тази площ е описан и в КККР на гр.Пловдив при издаването на заповед за нейното изменение №КД-14-16-1193/07.09.2011г. на Началника на СГКК -Пловдив. Жилището не включва покривната тераса, представляваща покрив на едноетажното застрояване от запад на сградата. Процесният строеж представлява постройка върху този покрив и не е разположен в имота на жалбоподателите съгласно нотариалния акт. Отразяването на покрива на едноетажното застрояване в кадастралната карта е като за общи части на сградата. Така процесният строеж представлява постройка, изпълнена върху покрив - обща част за сграда в режим на етажна собственост по смисъла на Закона за собствеността /ЗС/.

     Процесният строеж е изпълнен върху покрив - обща част на сграда в режим на етажна собственост по смисъла на ЗС, като не засяга индивидуални частни имоти на други съсобственици в сградата. Съгласно нотариалния акт, с който жалбоподателите се легитимират като собственици на апартамента, към който принадлежи функционално процесната постройка, тя не е изпълнена в техния имот.

     Процесната постройка представлява кухненски бокс - новоизградено помещение към жилището на втория етаж, представляващо ап.б и е функционално свързана с това жилище. Сградата, в която се намира представлява "Сграда със смесено предназначение" - високо застрояване на 1, 4 и 7 етажа и съгласно чл.137, ал.1, т.З от ЗУТ е строеж от Трета категория. Процесният обект е част от изпълненото застрояване в имота, без самостоятелен режим на застрояване. Сама по себе си постройката е едноетажна върху покрив на сграда, но съгласно чл.137, ал.4 от ЗУТ представлява строеж от категорията на самата сграда и следва да се определи също като строеж от Трета категория.

    Съгласно действащия застроителен план за имота, в който се намира процесния строеж, на мястото, на което е изпълнена процесната постройка, е предвидено едноетажно застрояване на имотната граница със съседен УПИ, където е допуснато същото едноетажно застрояване на калкан. Постройката представлява втори етаж върху едноетажното застрояване и не съответства на предвижданията на действащия застроителен план.

     Жилищната сграда, в която се намира процесният строеж е въведена в експлоатация през 2012г. Тъй като процесната постройка е изпълнена върху готова покривна плоча, между изградени вече плътни и ажурни парапети, нейното построяване очевидно е след 2012г. Физическите белези на постройката от оглед на място също показват време на извършване преди около 5 години.

      За процесната постройка няма издадени строителни книжа. Тя не е отразена в кадастралната карта на гр. Пловдив. Едноетажното застрояване, върху чиято покривна плоча е изпълнена постройката, е отразено в кадастралната карта като общи части на сградата, тъй като представлява покрив над платформа за отвеждане на автомобили на подземното ниво на сградата, която е обща за всички собственици в етажната собственост.

     Експертът посочва, че извършените CMP за построяване на процесната постройка не представляват остъкляване на тераса, каквато съгласно нотариалния акт жалбоподателите не притежават. Ако плочата над едноетажното застрояване представлява "покривна тераса", каквато жалбоподателите твърдят, че са закупили заедно с жилището, постройката също не може да се определи като остъкляване на такава тераса, тъй като за нейното построяване е изпълнен нов обем върху друга сграда - втори етаж над едноетажна сграда, като над терасата няма друг обект. Процесната постройка представлява строеж по смисъла на т.38 от §5 от ДР на ЗУТ, като може да бъде определена като "надстройка" на едноетажно застрояване в имота.

                С оглед на установеното от фактическа страна Съдът намира следното от правна страна:

               Съгласно чл.168, ал.1 от АПК Съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146. Съгласно чл.168, ал.2 от АПК Съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

                 Недействителността на административните актове се проявява в двете си форми - нищожност и унищожаемост. И нищожният акт, както и унищожаемият, за да бъде обявен за такъв, следва да е постановен в нарушение на някое от петте изисквания за законосъобразност по чл. 146 АПК. Разликата между унищожаемия и нищожния административен акт е в тежестта на порока, от който е засегнат и последиците от засягането. При унищожаемия административен акт нарушението, което го опорочава е съществено а при нищожния - особено съществено. При унищожаемия административен акт той поражда предвидените в правната норма последици и до отмяната му като редовен акт. При него отмяната има действие за в бъдеще, докато при нищожния - от момента на издаването му. Решението по отмяната на унищожаемия административен акт има конститутивно действие, докато решението по прогласяване на нищожния акт има декларативно действие. На унищожаемия акт се дължи подчинение до момента на отмяната, докато на нищожния акт не се дължи подчинение и той не подлежи на изпълнение. Съдебната практика е установила ясен критерий единствено при нищожност на административния акт в хипотезата на липса на компетентност. При липса на компетентност на административния орган, издаденият административен акт е нищожен и не поражда и не е породил правни последици.

               Съгласно чл. 225 а, ал.1 от ЗУТ (Нов - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225 ал.2, или на части от тях.

               В конкретния случай се установи, с оглед приетата по делото СТЕ, неоспорена от страните, че процесният строеж е от трета категория, съгласно изискванията на чл. 137, ал.4 от ЗУТ, според която норма строеж, който по един критерий по ал. 1 попада в една категория, а по друг - в по-висока, се категоризира в по-високата категория.

                В случая процесният строеж и изпълнен в сграда, която съгласно СТЕ, попада в имот отреден по плана за УПИ IX-1431 - за жилищно строителство, кв.8 по плана на кв. "Македония". По КК процесният имот има идентификатор 56784.531.1431. В него е отразена една сграда с идентификатор 56784.531.1431.10. Процесният строеж се намира в тази сграда. Информацията от кадастралната карта е следната: ПИ с идентификатор 56784.531.1431:***, Вид собственост – Съсобственост; Вид територия – Урбанизирана; НТП - За друг вид застрояване; Площ - 581 кв.м. Стар №1431, кв.8, п.IX, по плана на кв."Македония". Сграда с идентификатор 56784.531.1431.10: ***;Вид собственост – Частна;Функционално предназначение - Жилищна сграда със смесено предназначение;Брой етажи – 9; Застроена площ - 443 кв.м.; Брой самостоятелни обекти в сградата – 52.

              Сградата, в която е изпълнен процесният строеж е сграда със смесено предназначение-високо застрояване на 1,4 и 7 етажа и съгласно чл. 137, ал.1, т.3 от ЗУТ е от трета категория. Процесният строеж е част от изпълненото застрояване в имота, без самостоятелен режим на застрояване, следователно също е от трета категория с оглед изискванията на цитираната по-горе разпоредба на чл. чл. 137, ал.4 от ЗУТ.

              При това положение не са изпълнени изискванията на чл. 225 а, ал.1 от ЗУТ и оспорената заповед е издадена от некомпетентен административен орган и следователно е нищожна.

       Само за пълнота Съдът следва да отбележи, че при издаването на обжалваната заповед са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила: не е съобщен КА на установените за извършители на процесния строеж лица. Същите не са уведомявани своевременно за всички действия по движението на преписката. Не е дадена възможност на оспорващите страни  пълноценно да участват в административното производство. Не са  извършени всички  действия за събиране на необходимия за произнасяне по същество доказателствен материал.

      Формално в оспорената заповед има изложени мотиви, но не е изследвана от административния орган категорията на процесния строеж, нито на сградата, в която същият е ситуиран. Не са описани параметрите на незаконния строеж и неговата конфигурация, от което следва, че не е уточнено какво точно е разпоредено за премахване с оспорената заповед. Не е изследвано времето на извършване на процесния строеж и няма мотиви относно изследване на хипотезите на  §127 ал.9 от ЗУТ  и §16 от ПР на ЗУТ и  §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

             С оглед констатираната нищожност на оспорената заповед, на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, преписката следва да се изпрати от съда на компетентния да се произнесе по установяването и премахването на незаконния строеж административен орган - началника на РДНСК-ЮЦР.

      Установената нищожност на оспорения административен акт, налага на жалбоподателя да се присъдят разноските по делото, които се установиха в размер от 920лв. /деветстотин и двадесет лева/, представляващи съответно 600лв изплатено адвокатско възнаграждение и 20лв. – внесена държавна такса и 300лв-депозит за изготвяне на СТЕ. Същите са дължими от ответника в полза на жалбоподателя.

     Ето защо с оглед на гореизложеното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, Съдът

 

Р Е Ш И :

 

     ОБЯВЯВА за нищожна Заповед №46-РОА-599  от 12.08.2016 г. на на Кмета на район „Южен” при община Пловдив.

     ОСЪЖДА Район „Южен” при община Пловдив да заплати в полза на Р.М.Б.-М., с ЕГН ********** и В.Я.М., с ЕГН ********** ***, сумата в размер на 920 лв. /деветстотин и двадесет лева/.

    ИЗПРАЩА административната преписка на компетентния административен орган - началникът на РДНСК ЮЦР, за решаване на въпроса по същество, съобразно мотивите на настоящото решение.

            Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                    Административен съдия: /П/