О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

№ 352

 

гр. Пловдив, 16 февруари 2018 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в закрито заседание на шестнадесети февруари, две хиляди и осемнадесета година в състав:  

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                      НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,

 като разгледа частно административно дело №543 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:

            Производството е по реда на чл.127ж, ал.1, във връзка с чл.41, ал.3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

***ООД, със седалище и адрес на управление: *****, ЕИК ******, представлявано от адвокат Б.С.Т.- пълномощник, обжалва действия по осъществяване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на служители от Дирекция “Фискален контрол” (Д”ФК”) при Централното управление (ЦУ) на Националната агенция за приходите (НАП), обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск (ПИПСВФР) с №050900778291_3 от 08.01.2018г., потвърдени с Решение №29 от 24.01.2018г. на заместник-директора на Териториална дирекция (ТД), гр. Пловдив, на НАП.

Претендира се отмяна на оспорените действия по осъществяване на фискален контрол от органите по приходите поради незаконосъобразност; разпореждане за освобождаване на внесена банкова гаранция в размер от 34 982,42 лв.; както и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът- директор на ТД- Пловдив на НАП, чрез юрисконсулт Я.Х.А.- пълномощник (лист 13), представя писмено становище за неоснователност на жалбата (лист 12). Изрично възразява за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от страна на жалбоподателя и претендира намаляване на същото, на основание чл.161, ал.2 от ДОПК, до минимално предвидения размер, определен по реда на чл.9 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба №1/09.07.2004г.). Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 500,00 лв., определен по реда на чл.8, ал.3 от Наредба №1/09.07.2004г.

По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:

Според разпоредбата на чл.127ж, ал.1 от ДОПК, действията на органите по приходите при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск могат да се обжалват по реда на чл.41. Съответно, в 14-дневен срок от извършване на действията пред териториалния директор по местонахождението на обекта, който се произнася с мотивирано решение в еднодневен срок от постъпване на жалбата. А според чл.41, ал.3 от ДОПК, при непроизнасяне на органа по ал.1 в установения срок или при отхвърляне на жалбата действията за обезпечаване на доказателства могат да се обжалват в 7-дневен срок от изтичане на срока по ал.1, съответно от получаване на решението, пред административния съд по местонахождението на териториалната дирекция по отношение на тяхната законосъобразност.

В случая, Решение №29 от 24.01.2018г. (листи 23-24) на заместник-директора на ТД- Пловдив на НАП е получено по електронна поща от жалбоподателя на 25.01.2018г., според нарочно удостоверение за извършено връчване по електронен път (лист 22). От своя страна, жалбата (листи 5-7) е подадена чрез директора на ТД- Пловдив на НАП по пощата на 01.02.2018г., за което по делото е приета нарочна разписка (лист 11), или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима, а разгледана по същество е частично основателна.

На 07.01.2018г., в периода 18:08ч. – 19:00ч., в пункт за фискален контрол, представляващ ГКПП “Видин- Дунав мост”, Е.Г.Т. и В.Б.В.- инспектори по приходите в Д”ФК”, при ЦУ на НАП, извършват фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на територията на Република България по реда на “Глава петнадесета а” от ДОПК, резултатите от която са обективирани в ПИПСВФР с №050900778291К1 от 07.01.2018г. (листи 33-35).

Предмет на проверката са стоките, превозвани с моторно превозно средство (МПС), марка SCANIA, рег.№****, и ремарке с рег.№****, България. Проверката е извършена в присъствието на водача на посоченото МПС- Г.П.П.. В рамките на проверката органите по приходите извършват действия по идентификация по смисъла на чл.13, ал.2 от Наредба №Н-2 от 30.01.2014г. за условията и реда за осъществяване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на територията на Република България и изискванията към фискалните контролни пунктове (Наредба №Н-2/30.01.2014г.), като от придружаващите стоката превозни документи са снети данни за получателя, превозвача, за доставчика, за вида и количеството на стоката, мястото на получаване, датата и часа на разтоварване. При проверката на основание чл.127б, ал.3 от ДОПК, съответно чл.18, ал.1 от Наредба №Н-2/30.01.2014г., на транспортното средство са поставени два броя технически средства за контрол (ТСК), съответно с №0337849 и с №0337853.

На 08.01.2018г., в периода 14:30ч. – 14:46ч., в с. Милево, община Садово, област Пловдив, в *****, съобразно изискванията на чл.127в, ал.2 от ДОПК и съответно на чл.16 от Наредба №Н-2/30.01.2014г., Е.К.Г.и М.Н.Д.- инспектори по приходите в Д”ФК”, при ЦУ на НАП, осъществяват действия по отстраняване на поставените два броя ТСК с №0337849 и с №0337853 на МПС, представляващо товарен автомобил SCANIA, рег.№****, и ремарке с рег.№****. Констатирано е, че посочените два броя ТСК не са с нарушена цялост. Действията са осъществени в присъствието на Г.П.П.- водач на процесното МПС и Е.В.А.- упълномощено от ***ООД лице, за което е представено нарочно пълномощно (лист 48). За описаните действия е съставен Протокол за отстраняване/поставяне на техническо средство за контрол (ПО/ПТСК) с №050900778291_2 от 08.01.2018г. (листи 36-38).

Отново на 08.01.2018г., в периода 14:47ч. – 16:48ч., е осъществена и проверка по смисъла на чл.18, ал.6 от Наредба №Н-2/30.01.2014г., а именно проверка на място в с. Милево, община Садово, област Пловдив, в *****, в присъствието на Е.В.А.- пълномощник на дружеството жалбоподател. Осъществени са действия по установяване съответствието между вида и количеството на стоките, съобразно данните от превозните документи и фактически установените такива на място при разтоварването. При разтоварването е констатирано съответствие между декларираното и установеното количество стока. За тези действия е съставен процесният ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г. (листи 39-43). В протокола, на основание чл.121а, ал.3 от ДОПК, е определено обезпечение, както следва- вид на стоката: “Карантии от патици замразени: Черен дроб”: количество: 4 184,00 кг.; пазарна цена за 1 брой (килограм): 27,87 лева; обща стойност по пазарна цена 116 608,08 лева; размер на обезпечението 34 982,42 лева (30%).

Изрично в протокола е посочено, че сумата за обезпечение следва да се преведе по цитираната в протокола банкова сметка ***- Пловдив на НАП, а банковата гаранция или платежното нареждане за преведена сума в размер от 34 982,42 лв. следва да бъдат представени на началника на Сектор “Оперативни дейности”, гр. Пловдив, в Д”ФК” при ЦУ на НАП (гр. Пловдив, ул. “Победа” №17), в срок от 72 часа, който започва да тече от крайния час на приключване на проверката. Посочено е също така, че на основание чл.121а, ал.4 от ДОПК, в случай, че обезпечението не се представи в срок до 72 часа от изземването, а при бързоразваляща се стока- до 24 часа, стоката се смята за изоставена в полза на държавата.

Според посочения ПИПСВФР, е налице необходимост от налагане на предварителни обезпечителни мерки по чл.121а, ал.3 от ДОПК, във връзка с ал.2 от ДОПК за обезпечаване на вземанията за данъци. Необходимостта от налагане на посочените мерки е продиктувана от следното: “При извършена справка в ПП “Система за управление на приходите” (СУП) за назначение по трудови правоотношения лица от проверяваното дружество се установява, че в него са назначени: 0 лица за 11.2017г., 0 лица за 10.2017г., 0 лица за 09.2017г., 0 лица за 08.2017г., 0 лица за 07.2017г., 0 лица за 06.2017г., 0 лица за 05.2017г., 0 лица за 04.2017г., 0 лица за 03.2017г., 0 лица за 02.2017г., 0 лица за 01.2017г. От така установеното се прави извод, че проверяваното лице не разполага с достатъчна кадрова обезпеченост, която да гарантира безпрепятственото осъществяване на търговската му дейност. Липсата на достатъчна наети, и то по трудово правоотношение, лица е показател за непостоянна (нетрайна) заетост на лица, от гледна точка на характера на трудовото правоотношение. Няма доказателства за наличие на достатъчно ангажиран персонал, с цел обезпечаване на осъществяваните от проверяваното лице търговски сделки със стоки с висок фискален риск, в немалък размер. С оглед на описаните констатации, свързани с проверяваното лице, може да бъде обобщено, че същото не изпълнява вменените му данъчно-осигурителни задължения, носи висок данъчен риск, което формира и извод, че събирането на дължимите данъци, които ще възникнат при реализацията на стоката, от него, ще бъде невъзможно или значително затруднено. Налице е необходимост от предоставяне на обезпечение, с което ще се гарантира събираемостта на дължимите данъци, които ще възникнат след последващото разпореждане със стоката”.

Съставен е Приемо-предавателен протокол за стоки (ПППС) с №050900778291_5 от 08.01.2018г. (листи 44-45), според който протокол стоката (карантии от патици замразени: черен дроб: друг), с тегло от 4 184,00 кг., е иззета и оставена на отговорно пазене на пазач Е.В.А., в качеството и на МОЛ (материално отговорно лице).

Според приетото по делото заверено копие на платежно нареждане (лист 57), на 09.01.2018г. по банкова сметка ***- Пловдив на НАП е преведена сумата от 34 982,42 лв. от страна на дружеството жалбоподател.

Издадена е служебна бележка с Изх.№0524-14 от 09.01.2018г. (лист 58), удостоверяваща обстоятелството, че по сметката за обезпечения на ТД- Пловдив на НАП на 09.01.2018г. е постъпила сумата от 34 982,42 лв., внесена от ***ООД.

На основание чл.121а, ал.3, изр.2, пр.2 от ДОПК, стоката, иззета с ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., е освободена, а оригиналите на документите, също иззети с процесния ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., са върнати на пълномощника на ***ООД (Е.В.А.), за което е съставен ПИПСВФР с №050900778291_8 от 10.01.2018г. (лист 46).

На 23.01.2018г. в ТД- Пловдив на НАП постъпва жалба с Вх.№70-00-1189 (листи 24-29) против действия на органи по приходите в Д”ФК”, при ЦУ на НАП, обективирани в процесния ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., след което е издадено Решение №29 от 24.01.2018г.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира производството за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

На следващо място, разпоредбата на чл.127а, ал.1 от ДОПК установява, че органи по приходите, оправомощени със заповед на изпълнителния директор на НАП, могат да извършват фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на територията на Република България, без да е необходимо изрично писмено възлагане.

Като доказателство по делото е представено заверено копие на Заповед №ЗЦУ-1582 от 23.12.2015г. (листи 15-17) на изпълнителния директор на НАП, с която заповед (точка 4.) органите по приходите от Д”ФК” в ЦУ на НАП и органите по приходите от Отдел “Оперативни проверки” в Дирекция “Контрол” в ТД на НАП са оправомощени да извършват фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на територията на Република България, без да е необходимо изрично писмено възлагане.

            В случая, оспорените действия, обективирани в ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., са извършени от Е.К.Г.и М.Н.Д., за които е посочено, че са инспектори по приходите в Д”ФК”, при ЦУ на НАП, и което обстоятелство не е спорно между страните.

            С оглед на посоченото, следва да се приеме за установено, че оспорените действия са изпълнени от компетентни за целта органи.

Освен това, по делото е прието заверено копие на Заповед №ЗЦУ-ОПР-10 от 15.01.2018г. (лист 21) на изпълнителния директор на НАП, с която заповед М.М.П.-С.- заместник-директор на ТД- Пловдив на НАП, подписала решение №29 от 24.01.2018г., е оправомощена да изпълнява всички правомощия на директора на ТД- Пловдив на НАП, при отсъствие (законоустановен отпуск, командировка и др.) на В.Н.Н.- изпълняващ длъжността (и.д.) директор на ТД- Пловдив на НАП. Представено е заверено копие на Заповед №ЗЦУ-88 от 22.01.2018г. (лист 18) на изпълнителния директор на НАП, с която заповед В.Н.Н.- и.д. директор на ТД- Пловдив на НАП, е командирован в периода 24.01.2018г. – 26.01.2018г. за участие в Информативен формат на национално съвещание на НАП. Така посоченото определяне на заместващ орган, изпълняващ длъжността директор на ТД- Пловдив на НАП, настоящият състав на съда намира за надлежно направено, поради което Решение №29 от 24.10.2018г. се явява издадено от компетентен орган.

На следващо място, с Решение №29 от 24.01.2018г. заместник-директорът на ТД- Пловдив на НАП отхвърля жалбата на ***ООД, като изцяло възприема констатациите, съдържащи се в посочените по-горе протоколи.

            В допълнение в решението се твърди, че до този извод органите по приходите достигат след извършен задълбочен анализ в информационните масиви на НАП, при спазване на утвърдените правила и процедури на НАП, след който се генерира обща справка за наличие на рисков профил. Изводът е достигнат след прилагане на единните критерии за риск към проследената данъчно-осигурителна информация, при което е прието за установено следното:

            “Дружеството безспорно е получател по вътреобщностно придобиване (ВОП) по смисъла на чл.13, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), доказателства за което са фактурите, издадени от доставчиците- две френски дружества, съответно DELMOND FOIES GRAS, VIN FR48347451684 (листи 50, 51), и SARL AD FOOD, VIN FR39788797413 (листи 52, 53), и по които фактури жалбоподателят е получател.

Правилно е преценено от органите по приходите, че дружеството няма кадрова обезпеченост, тъй като няма наети лица по трудово правоотношение, предвид факта, че е получател на стока с висок фискален риск на значително количество- над 4 тона. Няма ангажиран персонал с цел обезпечаване на осъществяваните от проверяваното лице търговски сделки.  

За финансовата 2016г. ***ООД декларира общо приходи от 825 153,88 лв.; общо разходи от 792 238,84 лв.; данъчна печалба от 33 898,56 лв. и корпоративен данък от 3 389,86 лв.”.

            Прието е в тази връзка, че “… предвид горепосочената информация, рисковите контрагенти и приходите на жалбоподателя безспорно се установява наличие на индикации, че при последващо разпореждане със стоката, поставена под фискален контрол, събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни.

            Според разпоредбата на чл.121а, ал.3 от ДОПК, в случаите по ал.2 на чл.121а от ДОПК, органите по приходите предприемат действия по обезпечаване на доказателства със срок на действие до 72 часа, без разрешение на съда, като стоката и документите за стоката се изземват и в този случай забраната за разпореждане по чл.13, ал.3, т.4 от ДОПК, продължава своето действие, а стоката се освобождава след представяне на обезпечение в пари или безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие, не по-малък от 6 месеца, в размер 30 на сто от пазарната стойност на стоката и след заплащане на разноските по изземването и съхранението й.

            От горното може да се направи извод, че става дума за действие, различно от предложението за налагане на обезпечителна мярка върху имуществото, а именно– за отделни действия по обезпечаване на доказателствата, като съдържанието на действията по обезпечаване на доказателствата се изчерпва с изземването на стоката и документите за нея, продължаване на забраната за разпореждане по чл.13, ал.3, т.4 от ДОПК, освобождаване на стоката след представяне на обезпечение и заплащане на разноски по изземването и съхранението й, съответно ако не се представи обезпечението в сроковете по чл.121а, ал.4 от ДОПК, стоката се смята за изоставена в полза на държавата.

            В случая, органите по приходите, на основание чл.121а, ал.2 от ДОПК приемат, че спрямо проверяваното лице следва да се наложат предварителни обезпечителни мерки по чл.121а, ал.3, във връзка с ал.2 от ДОПК, за обезпечаване вземанията за данъци, доколкото в противен случай събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни.

            При преценка за законосъобразността на извършените действия, обективирани в процесния ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., настоящият състав на съда счита, че е налице съществено нарушение на производствени правила, тъй като в съставените протоколи по същество липсват относими мотиви, които да обосновават извод за наличие на предпоставките, предвидени в чл.121а, ал.3, във връзка с ал.2 от ДОПК и съответно констатацията, че последващото разпореждане със стоките ще направи невъзможно или значително ще затрудни събирането на дължимите данъци.

            В сочената хипотеза, органът по приходите е длъжен да изследва, установи и посочи конкретните обстоятелства, водещи до този извод.

            Неизлагането на всички относими факти във връзка с формирането на извода за прилагане на чл.121а, ал.2 от ДОПК, водят до немотивиране на акта, което от своя страна представлява съществено нарушение на чл.59, ал.1, т.4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с §2 от ДР на ДОПК.

            В случая, в процесния ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г. няма изложени съображения, нито относно факти и обстоятелства, свързани с конкретната доставка, нито относно някакви други причини, поради които се приема за установено, че при последващо разпореждане със стоката, събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни.

            Конкретно приложената хипотеза на правната норма на чл.121а, ал.2 от ДОПК изисква позитивно установяване от органа по приходите (а не формиране на “обобщение”), че при последващо разпореждане със стоката, събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни.

            В този смисъл следва да се посочи, че формираните предположения на органите по приходите не отговарят по никакъв начин на изискването за мотивираност на тази категория актове, а съставляват общи съждения, които сами по себе си не обосновават предприетите от администрацията действия.

            Изложените в Решение №29 от 24.01.2018г. факти и обстоятелства относно търговските практики на дружеството жалбоподател не обосновават пряк и непосредствен извод (а само индикации) за наличието на обективна невъзможност за събиране на дължимите данъци. Установените от контролния административен орган обстоятелства по механизма на доставката и съмненията относно кадровата обезпеченост и декларираната данъчна печалба за 2016г. от жалбоподателя, биха били относими обстоятелства при евентуални ревизионни производства за установяване на данъчни задължения на жалбоподателя.

            Нужно е да се посочи, че към настоящия момент органите по приходите нито твърдят, нито установяват, че жалбоподателят има непогасени задължения към бюджета. При това положение остава неясно защо е прието, че разпореждането с процесните стоки ще доведе до невъзможност за събиране на “дължими данъци”.

            В тази връзка следва да се посочи, че макар и действайки в условията на оперативна самостоятелност по чл.121а, ал.2 ДОПК, то съгласно чл.169 от АПК, във връзка с §2 от ДР на ДОПК, при оспорване на акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали органът разполага с такава оперативна самостоятелност, спазено ли е изискването за законосъобразност на административните актове, включително дали с избраната от него възможност се постига целта, за която законът го оправомощава да издаде акта и ако тази цел се постига– доколко са спазени изискванията за съразмерност, регламентирани в чл.6 от АПК.

В този смисъл, настоящият състав на съда счита, че от данните по делото не е възможно да се направи не само несъмнен извод, но дори и минимално обосновано предположение, че събирането на дължимите публични задължения при осъществяване на облагаеми доставки с процесната стока ще е невъзможно или пък затруднено в степен, която налага съответно обезпечение на веществените доказателства по реда на чл.121а, ал.3 от ДОПК, в частност определяне на “обезпечение” по смисъла на посочената правна норма.

С оглед на изложеното по-горе, настоящият състав на съда намира, че действията на органите по приходите, обективирани в ПИПСВФР с №050900778291_3 от 08.01.2018г., се явяват чисто формални действия по обезпечаване на доказателствата, които не съответстват на предвиденото в закона и не могат да постигнат целта му с простото събиране за обезпечение на сумата от 34 982,42 лв. и следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.

По отношение на заявеното искането от жалбоподателя съдът да постанови възстановяване на внесената банковата гаранция от 34 982,42 лв. трябва да се посочи, че жалбата се явява процесуално недопустима за разглеждане в тази си част.

С такова искане следва да бъде сезирана ТД- Пловдив на НАП и то след евентуална отмяна на действията на органите по приходите при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск, тъй като съдът не разполага с подобна компетентност, включително и да възстановява недължимо внесени или внесени на отпаднало основание суми. Задължението за освобождаването на банковата гаранция евентуално ще произтече от влизане в сила на съдебния акт, с който са отменени като незаконосъобразни действията на органите по приходите при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск, и то по силата на закона.

            Предвид очерталия се изход на делото, искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ответната администрация е неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски, съразмерно на уважената част от жалбата или наполовина от общия размер на направените по делото разноски от 50,00 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуваното съдебно производство (лист 4).

Ето защо, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ действия по осъществяване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск на служители от Дирекция “Фискален контрол”, при ЦУ на НАП, обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск с №050900778291_3 от 08.01.2018г., потвърдени с Решение №29 от 24.01.2018г. на заместник-директора на ТД- Пловдив на НАП.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на ***ООД, със седалище и адрес на управление: *****, ЕИК ******, в частта и, с която е заявено искане за постановяване възстановяването на внесена банкова гаранция в размер от 34 982,42 лв.

ПРЕКРАТЯВА производството по жалбата на ***ООД, със седалище и адрес на управление: *****, ЕИК ******, в частта и, с която е заявено искане за постановяване възстановяването на внесена банкова гаранция в размер от 34 982,42 лв.

ОСЪЖДА ТД- Пловдив на НАП да заплати на ***ООД, със седалище и адрес на управление: *****, ЕИК ******, сумата от 25,00 лева, представляваща направени по делото разноски, съразмерно на уважената част от жалбата.

            Определението не подлежи на обжалване, а в частта му, с която производството по делото е прекратено по отношение на заявеното искане за постановяване възстановяване на внесена банкова гаранция в размер от 34 982,42 лв. определението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

Адм. съдия:./П/........................

/Н.Бекиров/