Gerb osnovno jpegРЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд  Пловдив

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 1202/ 28.05.2018г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд – Пловдив, XXIII състав, в открито заседание на осемнадесети май през две хиляди и осемнадесета година, в състав :

 

                                                                                Председател : Недялко Бекиров

                                                                                      Членове : Александър Митрев

Здравка Диева

 

при секретаря Р.А. и с участието на прокурор М.Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Диева касационно административно дело № 1149/2018г., взе предвид следното :

Касационно производство по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка чл.63 ал.1 от ЗАНН.

*** ЕАД, ЕИК ****, гр.****** представлявано от изпълнителен директор К.Т. Д. обжалва Решение № 332 от 22.02.2018г., постановено по а.н.д.№ 7146/2017г. на Районен съд - Пловдив, с което е потвърдено НП № К - 040864/05.06.2017г. на Директора на Регионална дирекция към КЗП, за наложена на търговското дружество имуществена санкция в размер на 500 лв. за нарушение на чл.127 ал.2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, на основание чл.222 с.з.

Касаторът поддържа, че решението не е мотивирано, тъй като частта, наименована „мотиви” представлява препис на обжалваното НП и съдът не е обсъдил събраните доказателства, вкл. не е обвързал правни изводи с доказателства по делото. В тази вр. е изтъкнато, че св.Г. е заявила единствено нарушение на Закона за туризма, а не на ЗЗП. В НП също липсват доказателства за нарушение на вписаната разпоредба – чл.127 ал.2 ЗЗП и е посочено, че нарушението е установено с Протокол № К0240942/01.02.2017г., но в същия липсва установяване на нарушение на чл.127 ал.2 ЗЗП. В цитирания протокол е посочено единствено нарушение на Закона за туризма и се счита, че твърдението за липса на регистър за рекламации в обекта не е достатъчно, за да се приеме за доказано, че е налице нарушение. Поддържа се липса на изследване приложимост на чл.28 ЗАНН. Самостоятелно основание за отмяна на НП е съставяне на АУАН № К-040864/18.04.2017г. в хипотеза на чл.40 ал.2 ЗАНН, без обяснение за съставянето на акта в отсъствие на определеното за наказано лице. В подкрепа на твърдението е посочено, че покана за предявяване и подписване на АУАН от 06.03.2017г. е получена на 10.03.2017г. и на посочения в поканата ден – 23.03.2017г., в КЗП, РД-Пловдив са се явили двама представители на търговското дружество. АУАН в случая не е съставен на тази дата, а на 18.04.2017г., за когато покана не е изпратена на *** ЕАД, и това е потвърдено от свидетелски показания на представител на органа. Поради тези факти се счита, че АУАН от 18.04.2017г. е съставен в отсъствие на лицето при съществено нарушение на процесуалните правила. Посочените обстоятелства не са изследвани от съда, при което решението се счита за незаконосъобразно и подлежащо на отмяна.

Ответникът Комисия за защита на потребителите РД за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и Стара Загора, не се представлява.

Окръжна прокуратура – Пловдив, представлявана от Прокурор Тодорова предлага решението да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в предвидения законен срок, от страна по първоинстанционно производство, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима.

1. НП е издадено от орган, административнонаказателната компетентност на който произтича от упълномощаване със Заповед № 289/22.04.2015г., цитирана в НП и приложена в адм.нак.преписка. АУАН от 18.04.2017г. e съставен от В.Г. на длъжност гл.инспектор в РД Пловдив, изрично упълномощена за съставяне на актове за извършени нарушения със Заповед № 388 ЛС/22.04.2015г.

Административно-наказателната преписка съдържа покана до изпълнителния директор на *** ЕАД за явяване лично или чрез упълномощено лице „за извършване на конкретни процесуални действия по връчване, предявяване и подписване на АУАН, издаден от Комисия за защита на потребителите, които действия следва да бъдат извършени на 23.03.2017г. в 10.30 часа в сградата на Комисия за защита на потребителите – РД Пловдив, находяща се в *******”. Текстът на поканата съдържа предупреждение за последиците от неизпълнение на указаните обстоятелства – АУАН ще бъде връчен при хипотезата на чл.40 ал.2 вр. чл.43 ал.4 ЗАНН. Преписката съдържа и известие за доставяне с обр.разписка, според данните от което поканата с изх.№ П-03-584/06.03.2017г. /който номер е вписан в обр.разписка на известието за доставяне/, е получена на 10.03.2017г.

В АУАН № К-040864/18.04.2017г. е вписано, че с констативен протокол № 0240942/01.02.2017г. са установени факти и обстоятелства, в обхвата на които и, че търговското дружество в проверения обект не поддържа регистър на предявените рекламации пред нето и пред упълномощените лица, с което е нарушен чл.127 ал.2 от Закона за защита на потребителите, като нарушението е първо. Провереният обект е заведение за хранене и развлечения – винарна ******** – гр.********. Фактът на неподдържан регистър на предявените рекламации на потребителите е отразен и в КП от 01.02.2017г., поради което възраженията за противното не са основателни. Вярно е, че в КП не е отразена нарушена норма от ЗЗП, но това е направено в АУАН – ясно е посочено нарушение на чл.127 ал.2 ЗЗП.

В НП са отразени данните от проверката на 01.02.2017г., липсата на регистър на предявени рекламации пред търговеца и пред упълномощени от него лица и нарушената норма – чл.127 ал.2 ЗЗП. В НП е посочено, че АУАН № К-040864 е съставен на основание чл.40 ал.2 ЗАНН в отсъствие на нарушителя, „който не се яви за съставяне, предявяване и подписване на същия въпреки изпратена писмена покана с изх.№ П-03-584/06.03.2017г., получена с обратна разписка на адреса на управление на дружеството на 10.03.2017г.”.

В съдебно заседание, проведено на 11.12.2017г., ПРС разпитал в качеството на свидетел актосъставителя Г., което лице потвърдило факта на изпратена покана за явяване на 23.03.2017г. – за подписване на АУАН и факта за явили се две лица на същата дата, които представили пълномощни. Св.Г. заявила, че съдържанието на пълномощните било обсъдено с юрисконсулт и било преценено, че пълномощните не дават право на двете лица да подпишат АУАН. Поради тази причина св.Г. посочила, че устно поканила „мисля че ден, два преди 18 април, като заявих, че това е последната дата…”, „но втора писмена покана не съм изпращала”.

ПРС приел, че фактическата обстановка, отразена в НП – по безспорен и несъмнен начин се установява от събраните по делото гласни и писмени доказателства, но не е посочено доказателство и не са обсъдени доказателствата във вр. с поставените в жалбата против НП оплаквания. Възраженията за нарушение при съставяне на АУАН ясно са заявени в жалбата. Според РС - Пловдив, търговското дружество е осъществило състава на вмененото му административно нарушение и при служебна проверка на АУАН и НП не е констатирал допуснати съществени процесуални нарушения, които в значителна степен да накърняват правото на наказаното лице, така, че същото да не може да го упражни в пълен обем.

Правилно ПРС е посочил, че в случая са изпратени две покани за явяване на представляващия търговското дружество за подписване на АУАН – на адреса в София /представена допълнително и приета по делото, л.40/ и на адреса на проверения обект в Пловдив. Показанията на актосъставителя са приети за достоверни без събиране като доказателства по делото на двете пълномощни, доколкото в жалбата против НП изрично е изтъкнато, че изпълнителния директор е упълномощил две лица за явяване при предявяване и подписване на АУАН. Според ПРС, след като лицата не са имали представителна власт „за участие в административнонаказателното производство”, за актосъставителят не е имало пречка да състави АУАН в отсъствие на нарушителя, като няма законово изискване за момента, след дата на поканата.

            2. В поканата за явяване за предявяване и подписване на АУАН е посочена необходимост от „изрично пълномощно за извършване на конкретни процесуални действия по връчване, предявяване и подписване на АУАН”, в хипотеза на делегиране на права на упълномощено лице. Това означава, че административнонаказващият орган ясно е изложил критериите си за съдържание на пълномощно в хипотеза - АУАН да бъде предявен на упълномощено лице. Поради това в конкретния случай е било необходимо в НП да бъде отбелязана причината за съставяне на АУАН по см. на чл.40 ал.2 ЗАНН – и в частност : неприемане на представените пълномощни поради несъответствие между посочените изисквания на адм.нак.орган и съдържанието на представените пълномощни. Това е самостоятелен пропуск в съдържанието на НП и домотивиране на наказателното постановление посредством свидетелски показания на актосъставителя не е допустимо. Извън посоченото, АУАН в случая е връчен на Г.К. , заемаща длъжност продавач-консултант и в разписката за връчване е отразен трудов договор на лицето, приложен в адм.нак.преписка. Съдържанието на трудовия договор не включва упълномощаване на лицето за представляване на законния представител на търговското дружество – изрично упълномощаване за действия по връчване, предявяване и подписване на АУАН. Тоест, в случая адм.нак.орган е пренебрегнал собствените си изисквания за съдържание на документ за представителство за конкретни процесуални действия, което отрича редовно връчване на АУАН. Последното представлява съществено нарушение на формално установената процедура за съставяне и връчване на акта по реда на ЗАНН.

Съобрази се, че според чл.127 ал.4 /изм. - ДВ, бр. 18 от 2011 г./ - Приемането на рекламации се извършва през цялото работно време в търговския обект, където е закупена стоката или е поръчана услугата, на адреса на управление на търговеца или на друго място, посочено от търговеца. Правото на избор на място за предявяване на рекламацията принадлежи изцяло на потребителя. В ал. 4 на чл. 127 ЗЗП е посочена алтернативна възможност по отношение мястото на приемане на предявени рекламации - в търговския обект през периода на работното време или на адреса на управление на търговеца. Това налага контролиращите органи да проверяват търговеца съответно на задълженията си в пълен обем /чл. 192, чл.192а/. В конкретния случай има данни за адрес на обекта, различен от адреса на управление на търговския субект. Отчита се, че не е поддържана теза, че приемането на рекламации се извършва на адрес на управление на търговеца или на друго място, посочено от управителя на търговското дружество, но в тази хипотеза се поставя за разрешаване въпроса за наличие или липса на предпоставки за прилагане нормата на чл.28 ЗАНН. В АУАН е отразено, че нарушението е първо, а актосъставителя като свидетел е заявила, че е имало възможност за издаване на предписание вместо съставяне на АУАН.

Съгласно чл. 127 ал. 2 от ЗЗП : „Търговецът е длъжен да поддържа регистър на предявените пред него и пред упълномощените от него лица рекламации.“. Според текста, на търговецът е вменено задължение да поддържа регистър за предявените рекламации, което означава, че такъв регистър следва да се намира в съответния търговски обект в деня на извършената от контролните органи проверка или безспорно да е установено от същите, че такъв регистър съществува, но поради обективни причини, не се е намирал в съответния обект в деня на проверката.

В ЗЗП няма дефиниция за съдържанието на регистъра за предявените рекламации, поради което от значение е неговото предназначение за целите на закона /чл.2/. Законодателят е вменил в задължение на търговеца да води регистър на предявените пред него или упълномощени лица рекламации, но не го задължава да води такъв във всеки притежаван от него обект. При това положение, за да е нарушена разпоредбата на чл. 127 ал. 2 ЗЗП е необходимо да се установи, че търговеца не води регистър на предявените рекламации въобще, а не че такъв не се води в проверения търговски обект. Конкретиката на случая покрива хипотезата - търговеца не води регистър на предявените рекламации, но предвид данни за първо нарушение и липса на констатирани отегчаващи отговорността обстоятелства, е мислимо приложение на чл.28 ЗАНН. Няма доводи за поредност на нарушението или неблагоприятни /дори несъставомерни/ последици от деянието, разкриващи по-висока степен на обществена опасност от типичната и др. Разпоредбите на ЗАНН /чл.6, 12, 27, 28/ налагат извод, че за всеки конкретен случай е необходимо да се подхожда индивидуално. Както бе посочено, фактическата установеност в АУАН сочи първо нарушение, поради което и при липса на жалба от страна на потребител, е могло посредством предупреждение да се въздейства върху поведението на търговеца.

Посоченото, ведно с извода за съществено нарушение на установената процедура за съставяне и връчване на акта по реда на ЗАНН, обосновава основателност на жалбата.

            Мотивиран с изложеното, Административен съд-Пловдив, XXIII състав,

 

Р  Е  Ш  И  :

 

Отменя Решение № 332 от 22.02.2018г., постановено по а.н.д.№ 7146/2017г. на Районен съд - Пловдив.

Отменя НП № К - 040864/05.06.2017г. на Директора на Регионална дирекция към КЗП.

Решението не подлежи на обжалване.

     Председател :

 

 

              Членове :