РЕШЕНИЕ

№ 196

гр. Пловдив, 14. 02. 2017 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, V състав, в публично съдебно заседание на осемнадесети януари,  две хиляди и седемнадесета година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ

при секретаря В.К., като разгледа адм. дело № 2275 по описа за 2016 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 215  от ЗУТ.

Жалбоподателят  - В.А.А., ЕГН **********, с постоянен адрес *** обжалва Заповед № А-1385/ 16.08.2016 г., издадена от зам. кмета на Община Асеновград, с която е наредено  да премахне незаконно построената конюшня в ПИ с КИ  № 16955.44.121. в землището на село Горнослав, Община Асеновград.

В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна. Сочи се, че заповедта не е оформена във връзка с изискванията на АПК, като посочените размери са приблизителни, не е характеризиран вида на обекта. Сочи, че не е незаконен строеж, а сглобяем поставаем обект (преместваема конструкция) за който има издадени две Разрешения за поставяне от Община Асеновград, като в имота е описан със стария му номер. Счита, че общината е следвало да изследва и да отрази направените промени, за да установи в кой именно кадастрален имот е поставен обекта. Сочи, че заповедта е постановена на базата на протокол, в който не са направени и отразени замервания относно вида и квадратурата на постройката.

Ответникът - кмет на община Асеновград, представляван от юриск. М., в хода по същество и в представени писмени бележки изразява становище, за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

Процесната заповед е издадена на 16.08.2016г., изпратена по пощата до жалбоподателкта / л.21 гръб/ и същата е получена от майка й на 14.09.2016г. Жалбата  е подадена директно в АС Пловдив на 28.09.2016г. в рамките на законоустановения срок за обжалване на актове от вида на процесния от лице с правен интерес, поради което се явява допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Според чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, или на части от тях.

От събраните по делото  писмени доказателства съдът установи следното:

Във връзка с подадена жалба от А.М.М. за строителство на хотелски комплекс в с.Горнослав, общ.Асеновград в РО „НСК“ Пловдив при РДНСК ЮЦР била образувана преписка с № А-3119/2014г. Като на 12.011.2014г. работна група на РО“НСК“ Пловдив при РДНСК ЮЦР извършила проверка на строеж „Комплекс за отдих“ находящ се в ПИ №16955.44.121 землището на  с.Горнослав, община Асеновград и на строежите описани в сигнала. За констатираното от проверката бил съставен Констативен протокол, като видно от т.3 стр. последна на протокола, инспекторите установили още че в поземлен имот № 119 от масив 44по КВС на с.Горнослав, общ.Асеновград е изградена конюшня.

Във връзка с констатираното от проверката с писмо до Кмета на Община Асеновград (лист 26) Началник РО „НСК“ Пловдив при РДНСК ЮЦР с оглед обстоятелството, че реализираното строителство представлява строежи V категория  е изложил необходимостта от проверка на място и образуване на производства по реда на чл.224а и чл.225а от ЗУТ.

На 08.09.2015г. работна група в състав гл.инспектор и гл.специалист в отдел „СБСК“ при Дирекция „УОА“, Община Асеновград, извършили проверка на обект „конюшня“ в ПИ с КИ №16955.44.121 землището на  с.Горнослав, община Асеновград, собственост на В.А.А.. За констатациите от проверката е съставен Констативен акт № 14, в който е посочено, че не са представени строителни книжа, а в точка изпълнение на обекта е посочено следното: приблизителни размери в план   ̴10.00/18.00м. и височина    ̴ 5.00м. от дървена конструкция върху стоманобетонна плоча със скатен покрив, покрит с вълнообразни плоскости тип „ондулин“ . Констативния акт е връчен на В.А. по пощата (лист 23 гръб) и е получен от майка й на 12.09.2015г. Със писмото, с което на А. й е връчен Констативния протокол й е указано, че в срок може да подаде възражения. Такива по преписката не са представени.

На 16.08.2016г. Зам.Кмета на Община Асеновград за кмета (на основание Заповед №А-1124/04.07.2016г. на кмета на общината за заместване) издал процесната Заповед № А-1385/16.08.2016 г., с която е наредено жалбоподателката доброволно да отстрани причините довели до издаването на заповедта, като в  същата е определен и едномесечен срок от влизането й в сила за доброволното й изпълнение.

От страна на жалбоподателя по делото са представени: Разрешения за поставяне на преместваеми съоръжения по чл.56 от ЗУТ № 22/01.10.2008г. и № 23/01.10.2008г., за ПИ  с КИ №16955.44.14 и №16955.44.119 в землището на с.Горнослав, община Асеновград, като и в двете разрешения е посочено, че се разрешава строеж на преместваем метален фургон  на площ 18 кв.м.

От страна на ответника по делото са представени: Заповед № А-1124 от 04.07.2016г. (лист 20) видно от която кмета на Община Асеновград д-р Е.К. е оправомощил зам.кмета на Община Асеновград инж.М.В. да го замества и подписва всички документи, включително разпоредителни сделки с обекти – частна общинска собственост през времето на отсъствието му от 05.07.2016г. до завръщането му, както и  Удостоверение изх. № 0900695/07.10.2016г. издадено от зам.кмета на Община Асеновград, видно от което в периода 05.07.2016г.- 08.08.2016г. включително кмета на Община Асеновград д-р Е.К. е ползвал платен годишен отпуск, а в периода 09.08.2016г.-04.10.2016г. включително е ползвал отпуск поради временна неработоспособност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира административното производство за проведено при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила и при съобразяване с установеното от разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, съгласно която норма, заповед от вида на процесната се издава въз основа на констативен акт, съставен от служители по контрол на строителството в общинската администрация, актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок, а когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

Относно възражението за компетентността на органа издал оспорения акт, настоящия съдебен състав счита следното:  Процесната заповед е постановена на основание чл.225 ал.2 т.2 във вр. с чл.225а ал.1 ЗУТ вр. с чл.223 ал.2 ЗУТ и правомощия, предоставени със Заповед № А-1124 от 04.07.2016г.  на Кмета на Община Асеновград. Възражението за липса на компетентност на органа – издател зам. кмет на Община Асеновград съгласно  Заповед № А-1124 от 04.07.2016г. на Кмета на Община Асеновград, не е основателно. Кметът на Община Асеновград е предоставил правомощия на зам. кмета на основание чл.44, ал.2 и във вр. с чл.39, ал.2 от ЗМСМА.  Тук следва да се отбележи, че на основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. Процесната конюшня е строеж по смисъла на т.38 §5 от ДР на ЗУТ. По делото от страна на жалбоподателя не бяха ангажирани доказателства за твърдението, че конюшнята е преместваем обект, както и доказателства за оборване на констатациите от извършената проверка, а именно, че строежът е с приблизителни размери в план   ̴10.00/18.00м. и височина    ̴ 5.00м. от дървена конструкция върху стоманобетонна плоча със скатен покрив, покрист с вълнообразни плоскости тип „ондулин“. На основание чл. 10 ал. 2 от Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 ал.1 т. 5 ЗУТ масивната постройка е пета категория. Поради изложеното, настоящия съдебен състав счита, че не е налице твърдяната от жалбоподателя липса на компетентност при издаване на заповедта.

В случая със Заповед № А-1124 от 04.07.2016г., кметът на Община Асеновград  е възложил функциите на Кмет на Зам.Кмета на Община Асеновград, считано от 05.07.2016г. за времето на отсъствието му до завръщането му. Видно от представеното по делото Удостоверение в периода 05.07.2016г.- 08.08.2016г. включително кмета на Община Асеновград д-р Е.К. е ползвал платен годишен отпуск, а в периода 09.08.2016г.-04.10.2016г. включително е ползвал отпуск поради временна неработоспособност.

Процесната заповедта е издадена на 16.08.2016г., т.е.в период на отсъствие на кмета на на общината поради временна неработоспособност, поради което при доказан факт на отсъствие на кмета, последиците на заповедта за заместване с упражняване функциите на кмета в цялост, водят до извод за издаден административен акт от оправомощено надлежно лице. 

Не е оспорен фактът на отсъствие на кмета именно в периода на издаване на оспорената заповед. Съдът отчита възприетото в Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС.: „Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган.” Представена е изрична заповед в тази насока. Авторство не е оспорено.  Съобразява се, че не е налице упълномощаване, а заместване, тъй като лицето - титуляр на правомощието е в обективна невъзможност да го изпълнява поради временна неработоспособност.

На следващо място, според разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, незаконен строеж от четвърта до шеста категория или на част от него подлежи на премахване, а по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП; без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл.154, ал. 2, т.1, 2, 3 и 4 от закона; със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; или без съгласуване с Министерството на културата при условията и по реда на чл.125, ал.5 от закона- за недвижими културни ценности и за строежи в техните граници и охранителните им зони; при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл.142, ал.5, т.8; в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториално устройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл.10, ал.2 и 3.

Следователно, за да е незаконен по смисъла на закона даден строеж или част от него, е достатъчно безспорното установяване дори само на една от алтернативно посочените хипотези от компетентен за целта орган. Освен това, според чл.137, ал.3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на ПУП и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на закона, и могат да се извършват само ако са разрешени съгласно закона (чл.148, ал.1 от ЗУТ).

Относно представените по делото Разрешения за поставяне на преместваеми съоръжения по чл.56 от ЗУТ № 22/01.10.2008г. и № 23/01.10.2008г., следва да се отбележи, че същите се касаят съответно за ПИ  с КИ №16955.44.14 и №16955.44.119 в землището на с.Горнослав, община Асеновград, като и в двете разрешения е посочено, че се разрешава строеж на преместваем метален фургон  на площ 18 кв.м. С процесната заповед е наредено премахването на конюшня с приблизителни размери в план   ̴10.00/18.00м. и височина   ̴ 5.00м. от дървена конструкция върху стоманобетонна плоча със скатен покрив, покрист с вълнообразни плоскости тип „ондулин“, в ПИ с КИ №16955.44.121 в землището на с.Горнослав, община Асеновград. Следователно посочените разрешения не се отнасят за процесния строеж.

На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му /арг. от чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ; чл.15 от Наредба № 13 от 2001г./, следователно подлежи на преценка и времето на изграждане на обекта, видът и състоянието му към момента на издаване на оспорената заповед с проверка за прилагане нормите на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. С Констативен акт № 14 от 08.09.2015г. са изложени обстоятелства, мотивирали контролните органи от община Асеновград да приемат, че  е налице незаконен строеж, подлежащ на премахване, а именно строеж с приблизителни размери в план   ̴10.00/18.00м. и височина    ̴ 5.00м. от дървена конструкция върху стоманобетонна плоча със скатен покрив, покрист с вълнообразни плоскости тип „ондулин“ изграден бе одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж в нарушение на чл.148 ал.1 от ЗУТ. В процесната заповедта е посочено, че възражение против КА не е постъпило. Следователно е възприето изцяло описанието на строежа включително и в частта “изпълнение на строежа“. В административният акт е посочена категорията на строежа – Пета, съгл. чл.137 ал.1 т.5 ЗУТ.

  Вярно, че административният орган не е посочил изрично период на изграждане на конюшнята, но следва да се отбележи, че преди издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален акт и служебно /вкл. § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ в конкретния случай, предвид дата на издаване на оспорената заповед.  Пропускът обаче не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта /Решение № 12444 / 20.10.2014г., ВАС/.

Съдът има служебно задължение да изясни всички обстоятелства и факти, които имат значение за правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса на предпоставки за прилагане на §16 ПР ЗУТ - чл.9 ал.3 и чл. 171 ал.4 АПК.

В тежест на жалбоподателя е доказването, че строежът, изпълнен без проект и разрешение – представляващ конюшня е търпим по § 16 ал. 1 ПР ЗУТ .

Изискванията за търпимост на строежите не са в кумулативна даденост, т.е. те трябва да са допустими по правилата и нормите действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ. Предпоставка за търпимостта е строежът да е бил, респ. да е, технически допустим към момента на извършването си, съответно при действието на ЗУТ. Предпоставки по см. на § 16 ал.1 ПР ЗУТ не са установени в хода на съдебното производство.  Изработването на КЗСП е последица от предвижданията на ПУП - ЗРП, когато за осъществяване на застрояването е необходимо да се допуснат отклонения от правилата и нормативите по ТСУ, каквито не се установи да е имало в случая.

Няма данни и за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ, ал.1, ал.10:  Строежи, извършени незаконно до влизане в сила на този закон, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби. Производствата във вр. с узаконяване не са служебни - нито по реда на ЗТСУ /отм./, нито по реда на ЗУТ. В случая няма данни да са изпълнени елементи от фактическия състав на цитираната норма.

Няма данни и за висяща процедура по заявление за узаконяване по реда на §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.  Строежът не е и временен по смисъла на чл. 49 ЗУТ, поради което и довод за прилагане на чл. 53а от закона би бил неоснователен.

 Процесният строеж не попада в изключителната хипотеза по § 16 ал.1 ПР ЗУТ, предвид недоказан факт на изграждането му и завършеност през м.януари 1987г., поради което е налице незаконен строеж по см. на чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ. В хипотеза на завършеност през м.януари 1987г., не се установи допустимост по предпоставките на §16 ал.1 ПР ЗУТ, което изключва извод за търпимост.

Извода на органа не е опроверган и съответства на събраните по делото писмени доказателства.

От изложеното следва извода, че административната процедура съответства на установените в ЗУТ правила:  строежът е квалифициран на незаконен по признаците на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ; зам. кмета  на общината се е позовал на констативния акт /КА/, поради което фактическите установявания в същия следва да се приемат като част от мотивите на заповедта. Следва да се отбележи, че непрецизни параметри в план, вкл. параметри при съпоставка с констатираното при проверката в схема към КА - не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към незаконността на строежа, като в конкретния случай от страна на жалбоподателя не са ангажирани никакви доказателства за размера на строежа, поради което не могат да се приемат като обстоятелство, което води до незаконосъобразност на административния акт, нито да обосновават извод, че се отнасят до друг строеж, а не до посочения в заповедта за премахване.

 Разпоредбата на чл.225а,  ал.2 ЗУТ не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя - собственик или фактическия извършител. Условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица, в процесния случай акта е връчен на В.А. по пощата и е получен от майка й на 12.09.2015г. Със писмото, с което на А. й е връчен Констативния протокол й е указано, че в срок може да подаде възражения. Такива по преписката не са представени.

Констатираните технически данни са онагледени в Схема – част от констативния акт.  КА имат доказателствена сила за съществуването и вида на строежа. Последно посоченото подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост.  Констатациите на техническите органи може да се потвърдят или опровергаят от събраните по делото доказателства, което е определящо за законосъобразност на оспорената заповед.

Следователно, като разпорежда премахването на строеж, който е незаконен и не е търпим, органът прилага материалния закон правилно, съответно процесната заповед е постановена без противоречие с материалноправни разпоредби.

Също така, съдът намира заповедта за постановена при липсата на съществени нарушения на изискванията за форма на административния акт, предвид наличието на изискуемите реквизити, включително посочване на фактическите и правните основания, послужили за издаването и, както и реда за нейното обжалване.

Ето защо, като издадена от компетентен орган, в съответствие с целта на закона, без противоречие с материалноправни разпоредби и при липсата на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на изискванията за форма на акта, оспорената в настоящето производство заповед се явява законосъобразен административен акт, а жалбата против същата е неоснователна и като такава ще следва да се отхвърли.

С оглед изхода на делото и искането на процесуалния представител на ответника съдът определя юрисконсултско възнаграждение по реда на чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което е в размер на 600 лева. По изложените съображения съдът осъжда жалбоподателя да заплати на ответника сумата от 600 лева – разноски по делото.

Предвид гореизложеното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на В.А.А., ЕГН **********, с постоянен адрес *** против Заповед № А-1385/16.08.2016 г., издадена от зам. кмета на Община Асеновград, с която е наредено жалбоподателката  да премахне незаконно построената конюшня, в ПИ с КИ  № 16955.44.121. в землището на село Горнослав, Община Асеновград, в едномесечен срок от влизането й в сила за доброволното й изпълнение.

ОСЪЖДА В.А.А., ЕГН **********, с постоянен адрес *** да заплати на Община Асеновград сумата от 600  лева – юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Административен  съдия: