РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

 

               1111.jpg

 

 

    Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ 1932

 

 

гр. Пловдив,  10.11. 2017 год.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІІ отделение, ХІІ състав, в публично заседание на шести ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:

                       

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МИЛЕНА ДИЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ :          МАРИАНА МИХАЙЛОВА

                             ТАТЯНА ПЕТРОВА  

                              

при секретаря Д. Й. и участието на прокурора Т. П., като разгледа докладваното от чл. съдията  М. М. административно дело № 2545 по описа за 2016 год. на Пловдивския административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

 

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните:

1. Производството е по реда на Дял трети, Глава десета, Раздел трети от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

2. Образувано е по протест, предявен от М.Т.- прокурор при Окръжна прокуратура гр.Пловдив, с който е протестирана разпоредбата на чл. чл. 28, ал.1, т.2 от Наредбата за рекламната дейност на територията на Община Карлово, приета с решение №  139 на Общински съвет Карлово, по протокол № 9/29.03.2012 г.,  изменена с решение № 378 на Общински съвет Карлово, по протокол № 13/29.09.2016г.

В протеста се навеждат доводи за нищожност на обжалваната разпоредба и се иска нейното прогласяване за нищожна. Претендират се сторените в производството разноски.

3. Ответникът по жалбата – Общински съвет Карлово, не е изразил конкретно становище по подадения протест.

ІІ. За допустимостта:

4. Доколкото съобразно чл. 187, ал. 1 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето, жалбата се явява процесуално ДОПУСТИМА за разглеждане.

ІІІ. За фактите и за правото:

5. С решение № 139, взето с Протокол № 9 от 29.03.2012г., Общински съвет – Карлово е приел Наредба за рекламната дейност на територията на Община Карлово. Посоченото решение е прието на основание чл. 22, ал. 1 от ЗМСМА.

Приемането на процесната наредба е инициирано от Кмет на Община Карлово, за което последният е изготвил докладна записка до Общински съвет Карлово с изх. № 93-00-451/14.03.2012г. (лист 29 и 65).

Съгласно решението на Общинския съвет посочената разпоредба предвижда следното : “Компетентните общински съвети могат да откажат разполагането на РИЕ в случайте, когато …2.заявителят е нарушавал системно и грубо изискванията на тази наредба или сключените с общината договори при или по повод разполагането на други РИ.“                                                              

6. С Решение №378, взето с Протокол № 13 от 29.09.2016г., Общински съвет – Карлово е приел Наредба за изменение на Наредба за рекламната дейност на територията на Община Карлово, приета с Решение № 139, взето с Протокол № 9 от 29.03.2012г., Общински съвет – Карлово. Посоченото решение е прието на основание чл. 22, ал. 1, във вр. с ал.1, т.23  от ЗМСМА.

Приемането на процесната наредба за изменение е инициирано от Кмет на Община Карлово, за което последният е изготвил докладна записка до Общински съвет Карлово с изх. №  11-00-1291/02.09.2016г. (лист 100 – лист 101 и лист 228 - лист 229).

Съгласно решението на Общинския съвет  посочената разпоредба предвижда следното : “Компетентните общински съвети могат да откажат разполагането на РИЕ в случайте, когато …2.заявителят е нарушавал системно и грубо изискванията на тази наредба“.

Предмет на настоящото съдебно производство е разпоредбата на чл. 28, ал.1, т.2 от Наредбата за рекламната дейност на територията на Община Карлово, приета с решение № 139, взето с протокол № 9 от 29.03.2012 г. на Общински съвет – Карлово, изменена с решение №  378, взето с протокол №13 от 29.09.2016г. на Общински съвет – Карлово, която предвижда следното : „Компетентните общински съвети могат да откажат разполагането на РИЕ в случайте, когато …2.заявителят е нарушавал системно и грубо изискванията на тази наредба“.

7. Оспорването е съобщено чрез публикуване на обявление в бр. 94/25.11.2016 г. на „Държавен вестник“ и в сайта на Върховен административен съд, както и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд - гр. Пловдив. В хода на съдебното производство не са налице встъпили заедно с административния орган или присъединени към оспорването страни по реда  на чл. 189, ал. 2 и ал. 3 от АПК.

8. Правната същност и характеристиките на нормативните административни актове са уредени от разпоредбата на чл. 75, ал. 1 от АПК. Правилото обявява за такива всички подзаконови административни актове, които съдържат административноправни норми, отнасят се за неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие. Няма съмнение и спор, че атакуваната наредба е нормативен административен акт, който се отнася за неопределен и неограничен брой адресати и има многократно правно действие.

9. Съгласно чл. 76, ал. 3 от АПК, общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение. В този смисъл, процесната наредба, чиято разпоредба се атакува в настоящото производство, е акт на компетентен орган.

10. При приемането на Наредбата е спазена и предвидената в закона специална форма. Спазени са изискванията на чл. 75, ал. 3 и ал. 4 от АПК - посочен е видът на акта (наредба), органът, който го е приел (ОС Карлово) и е отразен главният му предмет (рекламната дейност на територията на община Карлово). Посочено е и правното основание за приемане на Наредбата – чл. 22, ал. 1 от ЗМСМА.

Като структура, форма и обозначение на съдържанието, коментираният нормативен административен акт отговаря на изискванията на ЗНА и Указа за неговото прилагане.

11. Наредбата, чиято разпоредба се атакува в настоящото производство, е издадена обаче в нарушение на регламентираните в ЗНА и АПК императивни процесуални разпоредби относно подготовката и приемането на нормативни административни актове. Съображенията за това са следните:

Във връзка с проверката, която е длъжен да направи административния съд за спазване процедурата, в която е бил приет акта, с оглед повелителните норми на чл.77 АПК и чл.26 ал.2 ЗНА(в съответната му приложима редакция към момента на приемане на Наредбата и нейното изменение), според които “Компетентният орган издава нормативния административен акт, след като обсъди проекта заедно с представените становища, предложения и възражения” и “Преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приема­не от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта”, се констатира следното.

Видно е, че въпреки изричните указания на състава на Съда, дадени както с разпореждането му от 01.11.2016г., така и с протоколно определение от 17.05.2017г. по хода на делото не само, че не бяха предс­тавени, но и нямаше твърдения от страна на ответния ОбС – Карлово за: проведено каквото и да е обсъждане на предложения от Кмета на Об­щи­ната проект на Наредба,респ.нейното изменение, нито той е бил публикуван с моти­ви, като е бил наличен в този му вид и 14 дневен срок за предложения и становища по него.

Всъщност видно от писмо с изх.№ 18387/11.11.2016г. на Председателя на Общински съвет до съда(л.63 и 64), e че за спазване на административните процедури, вкл. и изпълнение изискванията на чл.77 АПК, контролът бил осъществен от Областен управител - Пловдив, който не бил върнал решението на Общинския съвет и приетата Наредба за повторно разглеждане.

Изложеното обаче (липсата на упражнени правомощия на Областен управител по чл.45 ЗМСМА) не може да санира евентуален недостатък от категорията на споменатите по-горе несъобразявания с императивните норми на АПК и ЗНА. Освен това няма въобще данни, вкл. и от про­токолите на заседанията на Съвета, този проект да е бил обсъждан от която и да е от комисиите на същия в съответствие с изискванията на действащия тогава Правилник за организация на дейността му.

Изложените констатации на Съда са напълно достатъчни за отмяна на атакуваната разпоредба от Наредбата само на това основание, тъй като неспазването на цитираните правила, които са от публичен ред, е абсолютно осно­вание за отмяна на всяка правна норма на вторичната правна уредба, предоставена за приемане от органите на местно самоуправление, съобразно конс­тантната практика на ВАС на РБ.

12. На следващо място, е необходимо да се посочи, че процесната разпоредба е незаконосъобразна и поради противоречието й с материалноправни норми от по-висок ранг. Съображенията за това са следните:

Въпросите, които се поставят за разрешаване в процесния казус са относно законосъобразността на въведеното ограничение на кръга от лицата, които могат да кандидатстват за получаване на разрешение за разполагане на РИЕ.

Тълкуването на разпоредбата на чл.28, ал.1,т.2 от Наредбата обосновава извода, че ограничението важи и тогава, когато заявителят е нарушавал грубо и системно изискванията на същата наредба. В този контекст въведеното ограничение на кръга от лицата, които могат да кандидатстват за получаване на разрешение за поставяне на преместваем обект облагодетелстват определена категория правни субекти -  заявители за сметка на други, по който начин  се нарушава принципът на свободната стопанска инициатива. Така приетата подзаконова нормативна разпоредба е в пряко противоречие както с принципите на правовата държава по чл.4 от Конститу­цията, така и с принципите на свободна стопанска инициатива, както и всички законови разпоредби, регламентиращи реда и условията участие на субектите в стопанската дейност на територията на Община – Карлово.

Оспорените разпоредби са в нарушение на чл.4 КРБ и принципа на прав­ната сигурност – основен принцип на правото на ЕС. От трайната практика на СЕС следва, че принципът на правна сигурност изисква правилата на правото да бъдат ясни, точни и предвидими по отношение на тяхното действие особено, когато могат да имат неблагоприятни последици върху физическите лица и предприятията (в този смисъл напр. Решение от 7 юни 2005 г. по дело VEMW и др., C-17/03, Recueil, стр. I-4983, точка 80 и цитираната съдебна практика, Ре­шение от 17 юли 2008 г. по дело ASM Brescia SpA, C-347/06 и др.).

В своите задължителни актове и Конституционният съд на РБ също е подчертавал, че понятието правова държава предполага правна сигурност и предвидимост на обществените отношения( така напр. Решение №8 от 12.05. 1999г. на КС на РБ по конст. дело №4/1999г.).

В контекста на изложеното атакуваната разпоредба на общинската Наред­ба въвежда като пречка за  разполагане на РИЕ “системното и грубо нарушаване на изискванията на наредбата“, без същото да има собствена нормативна опора. Ясно е, че разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България /арг. от чл. 46 ЗНА/.

Част от позитивното право на Република България е  ЗАКОН за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност /ЗОАРАКСД/, чиято цел е да улесни и насърчи извършването на стопанска дейност, като ограничи до обществено оправдани граници административното регулиране и административния контрол, осъществявани от държавните органи и от органите на местното самоуправление - чл.1, ал.2 от същия закон. Разпо­редбата на чл.2 същия закон очертава тези граници с оглед обществено охра­нимите интереси, позволяващи административен контрол и регулиране на сто­панската дейност, в хипотезите на необходимост от защита на: 1). Национална­та сигурност и обществения ред в Република България, както и на изключител­ни и суверенни права на държавата по смисъла на чл.18,ал.1 - 4 от Конститу­ция­та на Република България; 2). личните и имуществените права на гражда­ните и юридическите лица; 3). околната среда.

В случая разпоредбата на чл.28, ал.1 ,т.2 от Наредбата е в противоречие със следните норми на ЗОАРАКСД:

- чл.4, ал.1 :"Лицензионен и регистрационен режим за извършване на стопанска дейност, както и изискване за издаване на разрешение и удостоверение или за даване на уведомление за извършване на отделна сделка или действие, се установяват само със закон."

- чл.4, ал.2: "Всички изисквания, необходими за започването и за осъществяването на дадена стопанска дейност, както и за извършването на 2 отделна сделка или действие, се уреждат със закон."

-чл.4, ал.3 :"С подзаконов нормативен акт, посочен в закон, могат да се конкретизират изискванията по ал. 2, като се осигури спазването на чл. 3, ал. 3."

-чл.З, ал.З: ,,при административно регулиране и административен контрол върху стопанската дейност административните органи и органите на местното самоуправление не могат да налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане на целите на закона".

В случая подзаконовата регламентация е и в пряко противоречие и с чл.23, ал.2 вр.ал.1 от ЗОАРАКСД, според тълкуването на който, с подзаконов нормативен акт не могат да се въвеждат подобни мерки, като тези, предвидени в чл.28, ал. 1, т.2 от Наредбата. Така съгласно разпоредбата на чл. 23, ал.1 от ЗОАРАКСД когато констатира нарушаване на нормативните изисквания, контролиращият орган може: 1. да предпише мерки за отстраняване на нарушението в подходящ срок или да постанови премахване на извършеното в отклонение от нормативните изисквания;2. да ограничи, спре или отнеме лиценза;3. да забрани извършването на дейността до отстраняване нарушаването на нормативните изисквания, като определи подходящ срок; 4. да забрани извършването на стопанска дейност, за която е установен регистрационен режим, като впише забраната в регистъра по чл. 15, ал. 1 и обезсили издаденото удостоверение; 5. да даде ход на производство по налагане на административно наказание; 6. да постанови други мерки, предвидени със закон.(2) Мерките по ал. 1 се уреждат само със закон.

Наред с гореизложеното в случая следва да се посочи и това, че съгласно разпоредбите на чл.56, ал.2 /респ.чл.57,ал.1/ от ЗУТ общинският съвет е овластен да определи само реда, по който се извършва дейността по поставяне на преместваеми обекти, а не условия /материални предпоставки/ за ползване на правото на поставяне на преместваеми обекти.

Все в обсъжданата насока, следва в случая да се посочи и това, че в  атакувания нормативен текст е посочен критерий с оценъчен характер, а именно наличие на "грубо нарушение". Последният не е нормативно регламентиран и по този начин се дава възможност на администрацията да въвежда ограничения и тежести, приложими по усмотрение на административния орган, а не предварително зададени такива, относими към всички правни субекти, в както смисъл е изискването на чл.75,ал.1 от АПК /чл.1 а от ЗНА/.

Казано с други думи общата редакция на текста е в нарушение на изискванията на правовата държава, създава предпоставки за административен произвол, нарушава принципа на оправдани правни очаквания и предвидимост на обществените отношения. Като е излязъл извън законово допустимите граници на ограничаване на стопанската дейност, формулирайки по общ и неясен начин рестрикции пред извършването й, ОбС – Карлово е приел незаконосъобразна разпоредба от подзаконов нормативен акт, в нарушение на чл.1 ал.2 и чл.2 ЗОАРАКСД. Последно цитираните разпоредби на закона са пряк израз на правото на свободна стопанска инициатива на стопанските субекти, която така постановената разпоредба очевидно напълно неглижира.

Оспорените текстове от общинската Наредба са в нарушение и на свободата на установяване по ДФЕС.Текстът на чл.49, § 2-ри ДФЕС предвижда, че свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия, в частност дружества по смисъла на чл.54, алинея 2, при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването, за нейните собствени граждани, при спазването на разпоредбите на главата относно капиталите. Като въвежда специфични изисквания, характерни само за територията на Община – Карлово, поставяйки в по – неблагоприятно положение установилите се или желаещите да се установят там, с цел осъществяване на стопанска дейност, за разлика от частноправните субекти, установили се в други общини, както на територията на страната, така и на територията на ЕС, разпоредбите на чл.83 ал.1,т.6 и т.7 и чл.103 ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на територията на Община – Карлово нарушават цитираната норма – израз на една от основните свободи, която частноправните субекти черпят по силата на учредителните договори/така изрично по идентичен спор Решение № 8986 от 27.06.2014г. на ВАС по адм. д. №2636/2014г., VII отд./.

13. Изложените до тук съображения обосновават крайния извод за незаконосъобразност на оспорената подзаконова разпоредба на чл.28, ал.1,т.2 от Наредба за рекламната дейност на територията на Община Карлово, приета от Общински съвет - Карлово с решение №  139, по протокол № 9/29.03.2012 г., и изменена с решение № 378, по протокол № 13/29.09.2016г. Тя ще следва да бъде отменена.

14. В тази връзка е необходимо да се отбележи, че  независимо от формулирания петитум на протеста, за първоинстанционния съд е в сила правилото на чл.168 ал.1 във вр.196 АПК, според която правораздавателният орган не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК.

При това положение освен по наведените твърдения за нищожност, дължими от настоящият състав са анализ и произнасяне и във връзка с евентуалната незаконосъобразност по същество/унищожаемост/ на посочения нормативен текст на общинската Наредба.

Настоящият касационен състав намира, че в случая не са налице основания, обосноваващи обявяване на протестираната норма за нищожна.Това е така, защото в случая не се разкрива едно драстично несъобразяване на ответника с действащия правен ред и по-специално със законови изисквания от публичен ред. За да е налице търсената нищожност, обоснована в протеста, следва да е налице едно дълбочинно засягане на установения правов ред, като следва да са били погазени съществени изисквания, засягащи преди всичко или есенциалната възможност на ответния съвет да приема подобна вторична уредба на регулиране на определени обществени отношения, или това да е сторено по начин, който противоречи и то изключително фрапантно на нормативната уредба от първи ред/на законово ниво/.

В случая такива пороци не се установиха от настоящия съдебен състав, но при анализа на конкретните основания на прокурора, подал протеста, се установява, че всъщност те сочат на такива, касаещи законосъобразността по същество на подзаконоваия  нормативен текст.

При това положение, и във връзка със служебно вменените на съда задължения за обхвата на проверката за законосъобразност, с оглед основанията по чл.146 АПК, то настоящият състав приема, че атакуваните текстове са незаконосъобразни, поради изложените по –горе причини.

15. Само за пълнота следва да се посочи, че съобразно разпоредбата на чл. 194 от АПК, съдебното решение, с което се обявява нищожност или се отменя подзаконовият нормативен акт и срещу което няма подадени в срок касационна жалба или протест или те са отхвърлени от второинстанционния съд, се обнародва по начина, по който е бил обнародван актът, и влиза в сила от деня на обнародването му.

IV. За разноските:

16. При посочения изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, на протестиращия се дължат сторените разноски по производството, които се констатираха в размер на 20 лв. за обявление в ДВ.

Водим от горното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК, Пловдивският административен съд, ІІ отделение, ХІІ състав,

 

 

Р    Е    Ш    И  :

 

 

ОТМЕНЯ разпоредбата на чл. 28, ал.1, т.2 от Наредбата за рекламната дейност на територията на Община Карлово, приета с решение №  139 на Общински съвет Карлово, по протокол № 9/29.03.2012 г.,  изменена с решение № 378 на Общински съвет Карлово, по протокол № 13/29.09.2016г.

ОСЪЖДА Общински съвет Карлово да заплати на Окръжна прокуратура гр.Пловдив, сумата в размер на 20 лв., представляваща  сторените разноски по производството.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

                                      

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                          ЧЛЕНОВЕ : 1.

 

 

 

 

                                                                                             2.