Gerb osnovno jpegРЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен  съд  Пловдив

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 2061

 

гр.Пловдив, 27 . 11 . 2017г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на десети октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав :

                                                                              Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2235/2017г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Община ***, представлявана от Кмета с пълномощник Ц.Х./директор Дирекция „АПИО“ – Община ***, правоспособен юрист/ обжалва Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г., допълнено с Решение № РД-02-36-687/28.07.2017г. на Зам.Министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл.73 ал.1 вр. с чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143, параграф 2, вр. чл.2, параграф 15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. и чл.70, ал.12 и чл.63, ал.1, т.5 и чл.54, ал.1, т.5, б.”б” от ЗОП, вр. с чл.102 от Регламент 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, във вр. със Заповед № РД-02-36-410/15.05.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, на жалбоподателя е наложена финансова корекция съобразно посочените в административния акт фактически обстоятелства и мотиви за размера й.

            Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г. на зам.министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР : 1. Приключва сигнали с рег. №№ 52, 53, 54, 55, 56, 57 и 58, регистрирани в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Градско и регионално развитие“ на МРРБ във връзка с проведена процедура по ЗОП – публично състезание с предмет : „Изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор с 7 обособени позиции“, финансирана по договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ : - BG16RFOP001-2.001-0004-C01; - BG16RFOP001-2.001-0005-C01; - BG16RFOP001-2.001-0111-C01; - BG16RFOP001-2.001-0114-C01; - BG16RFOP001-2.001-0124-C01; - BG16RFOP001-2.001-0134-C01; - BG16RFOP001-2.001-0139-C01, с 2. Установяване на нередност по : - т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ от 28.03.2017г. – „Неправомерни критерии за подбор и /или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ за нарушенията „неправомерни критерии за подбор“ и „неправомерни критерии за възлагане“; - т.13 от Раздел II „Оценяване на предложение“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ от 28.03.2017г. /наредбата/ - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, за нарушението – неправомерно избран изпълнител, и 3. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента – Община ***, представлявана от кмета на общината : - чл.70 ал.12 ЗОП / “Възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.“/ и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП /Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника : т.5 - да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите“/ – за нарушенията „неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане“; - чл.54 ал.1 т.5 б.“б“ ЗОП /“Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: т.5. е установено, че: б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор“/ – за нарушението „неправомерно избран изпълнител“, с 4. Определяне на финансова корекция на бенефициента община *** в размер на : А / 10 % от разходите по договор № 44/ BG16RFOP001-2.001-0004-C01-U-02 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 9 084лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 908,40лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане; Б / 10 % от разходите по договор № 43/ BG16RFOP001-2.001-0005-C01-U-02 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 8 520лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 852лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане; В / 10 % от разходите по договор № 42/ BG16RFOP001-2.001-0111-C01-U-04 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 8 364лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 836,40лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане; Г / 10 % от разходите по договор № 45/ BG16RFOP001-2.001-0114-C01-U-04 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 13 830лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 1 383лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане; Д / 10 % от разходите по договор № 46/ BG16RFOP001-2.001-0124-C01-U-04 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 21000лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 2 100лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане; Е / 10 % от разходите по договор № 41/ BG16RFOP001-2.001-0134-C01-U-04 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 11 472лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 1 147,20лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

            Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ , поради невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

            Решение № РД-02-36-687/28.07.2017г. допълва на основание чл.73 ал.1 вр. с чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ - т.1.3 „Определяне на финансова корекция на бенефициента община ***“ от Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г. /посочена като т.4 в описание съдържанието на допълненото решение/, като в т.1.3 след буква Е се добавя буква Ж : Ж/ финансова корекция в размер 10% от разходите по договор № 47/ BG16RFOP001-2.001-0139-C01-U-04 от 10.02.2017г. с изпълнител Обединение „*** 2016“, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора в размер на 15 876лв. с ДДС, а изчислената финансова корекция в размер на 1 587,60лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Допълването на Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г. е обосновано с липса на посочена съответстващата сума – 1 587,60лв. с ДДС, в частта за финансова корекция върху разходите по договор № 47/ BG16RFOP001-2.001-0139-C01-U-04 от 10.02.2017г.

Становища на страните :

- Жалбоподателят счита решенията за назаконосъобразни и необосновани, а наложената корекция за несправедлива, с молба за отмяната им и присъждане на направените съдебни разноски, юрк.възнаграждение. Алтернативно е заявено искане за намаляване размера на финансовата корекция, поради прекомерност. Изложени са следните аргументи против съображенията за налагане на финансова корекция за нарушения по т.2, 4 и т.5 от Решение № 12 от 24.11.2016г. на Кмета на Община ***, с което е открита процедура по реда на ЗОП за избор на изпълнител с предмет „Изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор с 7 обособени позиции“ по проектни предложения, които се осъществяват с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие, като обособените позиции касаят изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор за повишаване енергийна ефективност на – общинска публична сграда – Ритуална зала, гр.***; публична общинска сграда – Общинска администрация, гр.***; публична държавна сграда – РСПБЗН и РПУ, гр.***; жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ2; жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 3; жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 4; жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 5 : По т.2 – Обществената поръчка съответства на чл.178 ЗОП, същата е публикувана в официален вестник /ОВ/ на ЕС – дадена е възможност голям брой физически и юридически лица да участват в процедурата. Поддържа се, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност в границите на закона, която му дава правото да определи какви условия да включи в процедурата, като включените условия и показатели за оценка не водят до неравнопоставено третиране на участниците. Счита се, че критериите за подбор са изцяло съобразени с характера и обема на поръчката и включват количествена характеристика на определен показател, която е минимално изискуема за допускането на участниците. Количествените характеристики, като образователно-квалификационна степен „магистър“ или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина в области, еквивалентни на посочените и минимум 3 години професионален опит в изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката – за експерт № 1 и минимум 3 години професионален опит или участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката – за останалите експерти – не са елемент на оценка. В този см., обществената поръчка включва оценка по различни показатели и елемент на окончателна преценка в комплексната оценка, която се изчислява по силата на условия, които са предварително оповестени и изискването по отношение на експертите в Методиката за оценка е съобразено с чл.59 ал.2 ЗОП – в съответствие с предмета, сложността, стойността, количеството, обема и предназначението на дейностите. Включеният в Методиката за оценка показател „Професионална компетентност“ дава допълнителен брой точки на кандидатите за изпълнение на поръчката, при условия, че посочените от тях експерти са участвали в осъществяването на надзор по съответната част на 1 ,2 или 3 броя обекти, на които са изпълнявани мерки по енергийна ефективност, но не са елемент от критериите за подбор и няма пречка да бъдат оценявани, доколкото в интерес на изпълнението на предмета на поръчката е тя да бъде изпълнена качествено от експерти с по-богат опит. Твърди се, че няма неравнопоставено третиране на участниците в обществената поръчка, защото на етап оценка на офертите, се взема предвид опита и квалификацията над минимално допустимия на експертите, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка. С позоваване на §2 т.41 ДР ЗОП /дефиниция за „професионална компетентност“/ се поддържа, че относно критериите за подбор се изисква брой години професионален опит или участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката, като възложителят ясно е отразил, че при липса на съответния брой години професионален опит, то същия критерий може да бъде покрит и с участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката, като по този начин се разширява кръга на заинтересованите лица, но същевременно критерият за подбор в посочения смисъл не доказва, че съответния експерт има опит в изпълнението на съответната част, за която е предложен в настоящата обществена поръчка – методиката за оценка изследва тази хипотеза при определяне на точките. Освен това, по-голямата професионална компетентност на съответните експерти е предпоставка за качествено изпълнение в съответния срок на дейностите – предмет на поръчката.

Във вр. с финансовата корекция по т.9 от раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, която е в размер на 25 % и същата може да бъде намалена на 10 % или 5 % и във вр. с описание на нарушението, се поддържа, че дори да бъде възприета теза за допуснати нередности от възложителя, те не попадат в обхвата на посочената точка от наредбата – жалбоподателят счита, че твърденията на УО за допуснати нарушения при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка не попадат във възприетите хипотези. Твърди се, че при откриване на процедурата не са налице пропуски и нарушения от страна на възложителя, които да имат характер на нередности и да са основание за налагане на финансови корекции /по см. на чл.2 т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013/ и дори да бъде прието, че са допуснати нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка, то същите са незначителни с оглед чл.98 и чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и не причиняват загуби за общностния бюджет, поради което не следва да бъде налагана финансова корекция.

По т.4 : С позоваване на чл.70 ал.2, чл.70 ал.7, чл.70 ал.5 и дефиницията за „жизнен цикъл“ /§2 т.11 ДР ЗОП/, се поддържа, че в образец-техническо предложение за изпълнение на поръчката, възложителят не е поставил изискване относно пълнота, всеобхватност, качество или др. субективни изисквания относно разработването на етапите на жизнения цикъл, като това е взето предвид от комисията за разглеждане на офертите. Твърди се, че изискването на възложителя е за дефиниране на етапите на жизнения цикъл, които могат да бъдат различни по брой и наименование, но следва да бъдат дефинирани в обхвата на съответните действия и/или дейности, които да охарактеризират съответния дефиниран етап /т.1.2.1 – Методология от Образец-Техническо предложение за изпълнение на поръчката съдържа задължителната категоризация за съответните етапи, под-етапи, дейности, под-дейности : планиране, изпълнение, контролиране, управление, приключване“; в тази насока Решение № 8573/23.06.2014г., ВАС/. Посочено е, че съгл. предвидената методика, комплексната оценка се изчислява като сбор от два показателя – Цена и Качество, а вторият показател /качество/ също е сбор от оценките по два подпоказателя – професионална компетентност и организация на персонала, поради което не е налице неяснота в изискванията , вкл. предвид разписан начин за поставяне на оценка за подпоказателя „организация на персонала“ – чрез математическа формула /обективно и прозрачно/. В случая е съобразена и забраната по чл.33 ал.1 ППЗОП и в подкрепа на тезата е цитирано Решение № 931 / 10.11.2016г. на КЗК. В тази част е повторено становището за липса на пропуски и нарушения от страна на възложителя, които да имат характер на нередности и да са основание за налагане на финансови корекции /по см. на чл.2 т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013/ и дори да бъде прието, че са допуснати нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка, то същите са незначителни с оглед чл.98 и чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и не причиняват загуби за общностния бюджет, поради което не следва да бъде налагана финансова корекция.

По т.5 : По отношение поставеното от възложителя изискване към участниците – да са сертифицирани по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент, се поддържа, че изискването в случай на участник-обединение /чл.357 ЗЗД/ е именно спрямо участника /обединението/, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като обратното би противоречало на смисъла и целта на обединението. Извън това, според Договорът за обединение / 19.07.2016г. и Анекс № 2/30.11.2016г., е видно, че по-голямата част от предмета на поръчката ще се изпълнява от ***ЕООД и ***АД – приблизително 98 % /***ЕООД – изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор на многофамилните жилищни сгради ; ***АД – изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор на многофамилните жилищни сгради; ***ЕООД – дейности, свързани с оценяване на съответствието на инвестиционните проекти по част „Енергийна ефективност“/. Тоест, в случая този критерий да ПОДБОР е покрит от дружествата, които ще изпълняват по-голямата част от предмета на поръчката. Посочено е, че възложителят е пропуснал да регистрира своевременно в ИСУН два сертификата, представени от ***ЕООД при сключване на договора – Сертификат ISO 9001:2008 и Сертификат ISO 14001:2004. Същите са приложени към жалбата и са от 23.12.2016г., което означава, че към дата на сключване на договора – 10.02.2017г., дружеството е притежавало валидни сертификати. С позоваване на разпоредбата на чл.59 ал.6 ЗОП и на Решение № 10279/13.07.2012г., ВАС се поддържа, че възложителят не е допуснал нарушение и е повторено становището за липса на пропуски и нарушения от страна на възложителя, които да имат характер на нередности и да са основание за налагане на финансови корекции /по см. на чл.2 т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013/ и дори да бъде прието, че са допуснати нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка, то същите са незначителни с оглед чл.98 и чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и не причиняват загуби за общностния бюджет, поради което не следва да бъде налагана финансова корекция.

По изложените съображения е отречена нередност по см. на дефиницията в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013г. с твърдение за наложена финансова корекция без основание. Изтъкнат е съществен порок на решението – като бенефициент е посочена Община Велико Търново. Алтернативно, при възприемане на правилност на оспореното решение, е заявено искане за намаляване размера на наложената корекция, поради неговата прекомерна завишеност и несъответствие с причинени вреди. В тази насока е изтъкнато, че обществената поръчка е с ниска индикативна стойност – 74 892.14лв. без ДДС, което й придава малка обществена значимост и липсва трансграничен интерес, тоест не се засягат реално потенциални интереси на чуждестранни икономически оператори. В случая няма отстранени участници и не е налице неспазване на националното законодателство и общностното право.

- Ответникът Заместник-Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 с процесуален представител юрк. Г.Й.оспорва жалбата като неоснователна. В писмен отговор поддържа установените нередности : по т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура с публична покана”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наредбата/ и в частност – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”, за нарушенията – неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане и нередност по т.13 от Раздел II „Оценяване на предложения”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата и в частност – за нарушението „неправомерно избран изпълнител”. Нередностите са квалифицирани за нарушения на ЗОП : - чл.70 чл.12 и чл.63 ал.1 т.5 – за нарушенията „неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане; - чл.54 ал.1 т.5, б.”б” – за нарушението „неправомерно избран изпълнител”.

Според управляващият орган /УО/ : А / В поле II.2.4. от обявлението за обществена поръчка, възложителя е посочил естеството на услугата, но без данни за количество /обем/ на поръчката, „т.е. поне посочване на броя сгради, включени за оценка на съответствието и строителния надзор на същите”. Тази информация е представена в образеца на Техническото предложение. Счита се, че посочване на данни за обема в обявлението, макар прогнозни или ориентировъчни, е задължително – за възможност заинтересованите лица да преценят дали поръчката е по възможностите им съгл. чл.46 ал.1 ЗОП, както и Приложение № 19 към чл.178 ал.1 ЗОП и посоченото съставлява съществено нарушение на чл.46 ал.2 ЗОП. ; - възложителят не се е съобразил със законовата забрана да не включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Възложителят е заложил критерий за подбор – професионална компетентност на персонала, а същевременно в методиката за оценка на офертите е включен подпоказател „Професионална компетентност”, с което се оценява предложения екип. С позоваване на чл.70 ал.4 т.2 ЗАП се поддържа, че ЗОП допуска при поръчки, при които качеството на ангажирания с изпълнението на дейностите по поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението им, възложителят да използва показател „организация и професионална компетентност на персонала”, стига същият да не е включен в критериите за подбор. Допуснатото нарушение на чл.70 ал.12 ЗОП и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП е прието за съществено, поради нарушена императивна норма на закона. Под-показателят е част от показателя „Качество”, който е с тежест 60 точки в комплексната оценка, „освен това за участие в процедурата е подадена само една оферта, с което не е осигурено достатъчно ниво на конкуренция”. ; Б / По отношение условия и изисквания, които не осигуряват равно третиране на участниците е посочено, че с изискването участниците да представят сертификат, удостоверяващ внедрена система за управление на качеството, съгл. стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент, е допуснато нарушение на чл.64 ал.3 ЗОП – липсва обозначението „EN”. Възприето е за ограничително изискване към участниците, поставеното в раздел III.1.2. от обявлението за обществена поръчка – изискване /за всяка обособена позиция/ участникът да има застраховка „Професионална отговорност” в проектирането по чл.171 ЗУТ, което ограничава участниците, регистрирани извън България и на което следва да бъде предоставено възможност да представят еквивалентен документ, издаден от съответния национален орган съгл. чл.171а ал.1 ЗУТ. Нарушенията на чл.59 ал.2 ЗОП са квалифицирани на съществени.; В / Методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна – с позоваване на чл.70 ал.12 ЗОП – критериите за подбор са включени като показател за оценка; относно въведен под-показател П2.2 „Организация на персонала” са констатирани нередовности – ползвани неясни термини, на които не са дадени определения „жизнен цикъл”, „етап на жизнен цикъл”. Методиката е възприета като объркваща, при което е прието, че установеното нарушение е съществено – чл.70 ал.7 т.1 и чл.12 ЗОП.; Г / Офертата на Обединение „*** 2016” отговаря на изискванията на възложителя, с изключение изискването по см. на чл.59 ал.6 ЗОП. В офертата е приложен сертификат ISO 9001:2008 само от един от участниците в обединението – „***” АД и към сключване на договора не са представени сертификат от другите участници в обединението.

Описана е процедурата в административна фаза – уведомяване на възложителя за сигнал за нередност /писмо от 16.06.2017г./, стартиране на производство по чл.73 ЗУСЕСИФ и за възможност от представяне на възражение, каквото е представено /05.07.2017г./. Изложени са аргументите на УО, обосновали неприемане на възражението. Посочено е, че : По т.2 УО е обсъдил раздел III.1.3. от Обявлението за обществена поръчка „Технически и професионални възможности”, приложими за всяка от обособените позиции и конкретно посочените за всеки експерт по различните проектни части /архитектура, конструктивна, ОВК, ВиК, Електро, Пожарна безопасност, План за безопасност и здраве/ и посочил, че независимо от характерът на тези изисквания /§2 т.41 ЗОП/ и критерия за възлагане съгл. чл.63 ал.1 т.5 ЗОП /за подбор/, в методиките за оценка на офертите за всяка обособена позиция е включен показател „Качество”, състоящ се от два подпоказателя „Професионална компетентност” и „Организация на персонала” и в случая възложителят е заложил критерий за възлагане „Професионална компетентност” съгл. чл.70 ал.4 т.2 ЗОП, с което е допуснато нарушение на чл.70 ал.12 вр. с чл.63 ал.1 т.5 ЗОП /цитирани Решение № 411 от 20.04.2017г. на КЗК и решения на ЕС/. При нарушаване на основните принципи на ЗОП, поради въведени от възложителя неясни условия /едни и същи компоненти се третират в различен смисъл като критерии за възлагане и едновременно критерии за подбор/, според УО се ограничава конкуренцията, което води до неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. УО е приел доводите на възложителя по отношение изискването в документацията за участие – наличие на застраховка „Професионална отговорност” по чл.171 ЗУТ; По т.4 е кредитирано становището на възложителя в цялост и не е прието твърдението на подателя на сигнала за използвани неясни термини, вкл. е възприета тезата на възложителя за това, че от участниците е изискано да дефинират етапите на жизнения цикъл, които видно от дефиницията в §2 т.11 ДР ЗОП, могат да бъдат различни по брой и наименование, но следва да обхващат съответните действия и/или дейности, които да охарактеризират съответния дефиниран етап. По т.5 е прието, че офертата на Обединение *** 2016 не отговаря на изискванията на възложителя относно критерий за подбор в раздел III.1.3., „Технически и професионални възможности” и в частност – „За обособена позиция от №1 до № 7 включително – Участникът трябва да е сертифициран по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент. В случай на обединение изискването се отнася за участника/участниците, които ще извършват дейностите предмет на поръчката”. В офертата на определения изпълнител е приложен сертификат само от един участник в обединението – „***” АД и към дата на сключване на договора сертификат не е представен от другите участници в обединението. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда - при нарушаване на основните принципи на ЗОП, поради незаконосъобразно избран изпълнител, се ограничава конкуренцията. От правна страна е прието нарушение на чл.102 от регламент № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета и нарушение на национална разпоредба – чл.70 ал.12 ЗОП и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП /за нарушенията по т.2 и т.4/ и нарушение на чл.54 ал.1 т.5 б.”б” за нарушението по т.5.

1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт /л.38-40; л.6 /, подлежащ на съдебно оспорване /чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ в действаща редакция преди изм. с ДВ бр.85 от 24.10.2017г./. Съгл. чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ /редакция ДВ бр.101 от 22.12.2015г./ : Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Оспореното решение е издадено на основание чл.73 ал.1 вр. с чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ и мотивирано от фактическа и правна страна. Органът – издател е Заместник-министър и Ръководител на управляващия орган на ОПРР , определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. със Заповед № РД-02-36-410 от 15.05.2017г. /л.35 и сл./ на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Министерската заповед е посочена в обстоятелствената част на двете оспорени решения и приложена в преписката. Същата е издадена на основание чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ, според която разпоредба в приложимата редакция : „Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.”. Оспорените решения са издадени от орган, на който са възложени правомощия, като възможността за оправомощаване произтича пряко от закона / ТР № 4/2004г. на ОС на ВАС /. Авторство не е оспорено.

1.1. Предвид възражение на жалбоподателя относно наименование на бенефициента – Община Велико Търново, следва да се отчете, че това наименование се съдържа в оспореното решение от 18.07.2017г. в последен абзац /л.65/, който касае редът за обжалването му. Налице е очевидна техническа грешка, която не е допусната в останалата част на решението от 18.07.2017г., както и в решението от 28.07.2017г. за допълване на първопосоченото. Съдържанието на преписката и кореспонденцията между страните в административното правоотношение не обосновават извод за грешка в адресата на административния акт, която да е основание за отмяна. Очевидната фактическа грешка е отстранима по реда на чл.62 ал.2 АПК и не влияе на преценката за законосъобразност на оспореното решение.

1.2. Решение № РД-02-36-687/28.07.2017г. на зам.Министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР е издадено в срока по чл.62 ал.1 АПК – „Преди изтичане на срока за обжалване административният орган може да отстрани допуснати непълноти в акта.”. Съдържанието на акта от 28.07.2017г. съответства на предвидената в АПК възможност за отстраняване на непълноти, тъй като с Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г. на зам.министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР се приключват сигнали във връзка с проведена процедура по ЗОП – публично състезание с предмет : „Изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор с 7 обособени позиции“, финансирана по договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ : - BG16RFOP001-2.001-0004-C01; - BG16RFOP001-2.001-0005-C01; - BG16RFOP001-2.001-0111-C01; - BG16RFOP001-2.001-0114-C01; - BG16RFOP001-2.001-0124-C01; - BG16RFOP001-2.001-0134-C01; - BG16RFOP001-2.001-0139-C01, като договор № 47/ BG16RFOP001-2.001-0139-C01 е посочен в допълненото решение от 18.07.2017г., но в частта за определяне на финансова корекция е пропуснат, което наложило издаване на допълващото решение.

2. Данни от преписката : Оспореното решение е издадено във вр. с приключване сигнали с рег. №№ 52, 53, 54, 55, 56, 57 и 58, регистрирани Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Градско и регионално развитие“ на МРРБ /чл.71 ал.5 ЗУСЕСИФ/.

2.1. Между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Д.Н.– Ръководител на УО на ОПРР и Община *** като бенефициент, са сключени административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне по см. на чл.25 ал.1 т.2 ЗУСЕСИФ /л.210 - 272/ : № РД-02-37-192/13.10.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН /информационна система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България/ № BG16RFOP001-2.001-0139 „Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 5”; № РД-02-37-185/12.10.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0134 „Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 3”; № РД-02-37-243/02.11.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0124 „Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 4”; № РД-02-37-188/02.10.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0114 „Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.*** – ЛОТ 2”; № РД-02-37-187/12.10.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0111 „Повишаване на енергийна ефективност на общинска публична сграда : Ритуална зала, гр.***”; № РД-02-37-242/02.11.2016г., сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0005 „Повишаване на енергийна ефективност на публично държавна сграда : РСПБЗН и РПУ в гр.***”; № РД-02-37-241/02.11.2016г. сключен на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ вр. с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0004 „Повишаване на енергийна ефективност на публична общинска сграда : Общинска администрация гр.***”.

С всички административни договори на бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ /БФП/ - 100%, ЕС, Европейски фонд за регионално развитие, по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони”. Във всеки от договорите идентично /чл.28, 29/ е възприето, че в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта, като за отправна точка при коригирането може да послужи сключен договор с изпълнител, разходите за определена дейност от проекта, цялата стойност по БФП по проекта или отделен разходи. При определяне на размера на финансовите корекции във вр. с отделни или системни нередности, установени по проекта, УО прилага разпоредбите на нормативния акт по чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ или МОФК, приета с ПМС № 134 от 2010г.

В Общите условия към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2010г. /л.292 гръб/ се съдържа Раздел XVIII „Нередности”, в който е дефинирано понятието „нередност” /чл.107, 108/ : „Без да противоречи на легалната дефиниция в чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013г., за нередност по договора се счита : всяко действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта/бюджетна линия /финансовия план/, като бъде отчетен неоправдан /недопустим/ разход; За нередност се счита всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнители, всяко неправомерно плащане към изпълнители по проекта/бюджетна линия /финансовия план/, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта / бюджетна линия /финансовия план/, което би довело до изплащането на неоправдани разходи и други.”.

2.2. На 10.02.2017г. са сключени договори с изпълнител Обединение „*** 2016” и възложител Община ***, след проведена обществена поръчка „публично състезание за възлагане на услуга” – за седем обособени позиции, на основание Решение № 1 / 10.01.2017г. на Кмета на Община ***. Обединение „*** 2016” е представлявано от В.В., съгласно договор за обединение, сключен между „***” АД, „***” ЕООД и „***” ЕООД, нотариално заверен на 19.07.2016г. и Анекс № 2 от 30.11.2016г.

2.3. Във връзка с изпълнението на договорите в УО на ОПРР са регистрирани сигнали за нередности №№ 52, 53, 54, 55, 56, 57 и 58. С писмо с изх.№ 99-00-6-536 /1/ от 16.06.2017г. ръководителят УО на ОПРР информирал кмета на Община *** за получените сигнали за нередности, като са изброени нарушенията с анализ от правна страна и е отразена административната информация /договорите за предоставяне на БФП/, както и информацията за нередности. С това писмо /л.84-90/ Кметът на Община *** е уведомен за стартиране на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушения по т.2.2, 2.4 и т.2.5 от сигналите за нередност и за право да представи възражения по констатациите в 14 дн.срок, вкл. писмени доказателства /сигнала е прекратен за нарушения по т.2.1 и 2.3 – 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3/. Община *** е представила становище във вр. със стартираната процедура по приетите за установени нарушения, без представяне на нови доказателства /л.91-97/.

Прекратяване на сигнала е по отношение : т.2.1. – Обявлението съдържа информацията съгласно Приложение № 19 към чл.178 ал.1 ЗОП, с изключение на : В поле II.2.4. възложителят е посочил естеството на услугата, без да представи данни за количеството /обема/ на поръчката, т.е. поне посочване на броя сгради, включени за оценка на съответствието и строителния надзор на същите. Тази информация е посочена в образеца на Техническото предложение. Отразено е, че посочването на данни за обема в обявлението, макар прогнозни или ориентировъчни, е задължително, за да могат заинтересованите лица да преценят дали поръчката е по възможностите им съгл. чл.46 ал.2 ЗОП. Сигналът за това нарушение е прекратен, тъй като се установила липса на нередност, л.90 гръб – л.85. ; т.2.3 - 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3., които касаят нарушение на чл.64 ал.3 ЗОП, чл.46 ал.2 ЗОП и чл.59 ал.2 ЗОП /липса на обозначение EN за изискваните сертификати; липса на данни за количеството /обема/ на поръчката; изискването за застраховка „Професионална отговорност”/. Сигналът за тези нарушения е прекратен, тъй като се установила липса на нередност, л.90 гръб.

2.4. Според информацията от „Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена процедура на публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки” /л.98 и сл./ : Процедурата не е попаднала в обхвата на случаен избор за законосъобразност при предварителен контрол от АОП. Срокът за подаване на оферти е законосъобразно определен. Срокът за достъп до документацията за участие е законосъобразен и възложителят е предоставил неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до документацията за обществена поръчка. Не е имало промяна в обявлението и/или в документацията за участие – не е публикувано решение за промяна, не са постъпили искания за разяснения по документацията. По отношение констатация за нарушение на чл.46 ал.2 ЗОП /л.107/, както бе посочено – сигналът за нередност е прекратен. Отразено е, че предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и документацията за участие, осигурява спазване принципите за свобода и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата – л.109. Възприето е, че документите за доказване на критериите за подбор са посочени от възложителя. Същевременно са отразени нарушения с финансов ефект /л.124 гръб/, но не са установени индикатори за неоправдано възлагане на единствен изпълнител, както и липсват индикатори за конфликт на интереси, вкл. липсват жалби по процедурата за обществената поръчка. Част от установените нарушения при проверката – второ ниво на предварителен контрол преди верификация /02.06.2017г., л.123/ са възприети за нередности, които представляват основание за извършване на финансови корекции : Възложителят не се е съобразил със законовата забрана да не включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите /в методиките за оценка на офертите за всяка обособена позиция е включен показател „Качество”, който се състои от два показателя – „Професионална компетентност” и „Организация на персонала”. Относно под-показателят „Професионална компетентност” се оценява предложеният екип от осем експерта с изискуемо от възложителя образование и изпълнението на строителен надзор на един брой обект, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност, за което се получава 10 точки, ако е изпълнил 2 бр. обекти се получават 20 точки и при 3 бр. обекти – 30 точки. При предварителния контрол е посочено, че в обявлението на възложителя – раздел III.1.3 се съдържа изискване за всяка обособена позиция – участникът да разполага с Ръководен екип от 8 експерта, като за всеки от тях е поставено изискване за съответно образование и минимум три години професионален опит в изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката или участие поне в един проект с дейности, сходни на предмета на поръчката. Наложил се извод за това, че възложителят заложил критерий за подбор – „професионална компетентност на персонала”, а същевременно в Методиката за оценка на офертите е включен подпоказател „професионална компетентност”, „с което се оценява също предложеният екип”. Посочено е, че „Законът допуска при поръчки, при които качеството на ангажирания с изпълнението на дейностите по поръчката персонал може да окаже съществено влияние при изпълнението им, тогава възложителят може да използва показател „организация и професионална компетентност на персонала”, стига същият да не е включен в критериите за подбор /чл.70 ал.4 т.2 ЗОП/”. Нарушението на чл.70 ал.12 и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП е квалифицирано за съществено поради нарушена императивна норма на закона, освен което подпоказателя „Професионална компетентност” – част от показателя за оценка „”Качество”, е с тежест 60 точки в комплексната оценка и е подадена само една оферта в процедурата, „с което не е осигурено достатъчно ниво на конкуренция”.

2.5. Според съдържанието на обявлението за поръчка /л.135 и сл./, не са налице възможности за варианти или опции, което изключва субективизъм при комплексната оценка. Съобразно критериите за възлагане – критерият за качество е с тежест 60 т. и се определя по посочена от възложителя формула, а критерият цена е с тежест 40 т., като оценката е комплексна /КО/ и се образува съгласно Методиката за оценка. За всяка обособена позиция /в случая позициите се идентифицират със самостоятелни обекти – сгради, сграден фонд/ дейностите са две – изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор за „повишаване на енергийна ефективност” на конкретна сграда или сграден фонд /жилищните сгради по ЛОТ/. В раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация” , т.1.3. е поставено изискване към участниците за опит в изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, изпълнени през последните 3 години, считано от дата на подаване на офертата /л.146/ - не е посочен количествен признак за доказване на опита и е пояснено понятието „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката”, вкл. участникът трябва да е сертифициран по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен, както и участникът следва да предложи и разполага с Ръководен състав за изпълнение предмета на обществената поръчка в посочения обхват /по всички проектни части със съответната образователно-квалификационна степен и минимум три години професионален опит - в изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката /за експерта по част Архитектура/ и минимум три години професионален опит или участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката /за експертите по всички останали части – Конструктивна, ОВК, ВиК, Електро, Пожарна безопасност, ПБЗ/.

По отношение изискването за сертифициране по стандарт ISO 9001:2008 е възприето, че „В случай на обединение изискването се отнася за участника / участниците, които ще извършват дейностите предмет на поръчката”, л.146. Относно това изискване възложителят приема еквивалентни сертификати, изд. от органи, установени в други държави членки, вкл. и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда, когато кандидат или участник не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него причини.

2.6. Правна квалификация на нарушенията в оспореното решение : чл.102 от регламент № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета – по т.2, 4 и 5, и нарушение на национална разпоредба – чл.70 ал.12 ЗОП и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП /за нарушенията по т.2 и т.4/ и нарушение на чл.54 ал.1 т.5 б.”б” за нарушението по т.5. Следователно, съобразени са нарушенията, относно които сигналът е прекратен.

Възприето за неприложимо е правилото на чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ : Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. УО преценил, че спецификата на нарушенията – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане на незаконосъобразно избран участник, не позволява да бъде дадено реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като „нарушенията водят до накърняване на основните принципи , регламентирани в чл.2 ЗОП”, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл.5 ал.1 от Наредбата.

3. При насрочване на делото към страните са отправени указания по доказателствената тежест. В хода на съдебното производство са приети представени с жалбата писмени доказателства, по отношение на които ответникът не възрази /писмен отговор, л.338/ - Сертификат ISO 14001:2004 /издаден на 11.03.2011г. и преиздаден на 23.12.2016г./ и Сертификат ISO 9001:2008 /издаден на 16.02.2009г. и преиздаден на 23.12.2016г./ – на ***ЕООД.

4. Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдържа фактически и правни основания /относимо и за решението за допълване/. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ Регламент №1303/2013 /чл. 98 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 /1/ Регламент №1303/2013/, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгл. чл. 122 /2/ Регламент №1303/2013 /чл. 70 /1/ Регламент №1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове /възприето от ВАС е наименованието „бенефициер” – в чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент" - получателят на средствата се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента/. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съобразява се, че осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Спор по фактите не е заявен, спорна е придадената им правна квалификация.

4.1. Както бе посочено, с всички административни договори на бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ /БФП/ - 100%, ЕС, Европейски фонд за регионално развитие, по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони”, поради което основата, върху която е наложена корекцията е определена коректно и във вр. с чл.28 ал.2 от административните договори за предоставяне на БФП.

4.2. Нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и от нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент №1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Само нарушение, което има или би имало финансов ефект върху бюджета на общността, може да се разглежда като нередност, за която да се определи финансова корекция. В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това обаче не освобождава органа от задължение да мотивира акта си в тази част.”/. Нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет, тъй като финансовото влияние не се презумира. Налагането на финансова корекция представлява мярка, целяща да коригира последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като възстанови незаконосъобразно предоставени средства. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага, като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция.

В случая установените нарушения са квалифицирани като нередности по т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура с публична покана”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”, за нарушенията – неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане и по т.13 от Раздел II „Оценяване на предложения”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата -„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, за нарушението „неправомерно избран изпълнител” /чл.70 чл.12 и чл.63 ал.1 т.5 – за нарушенията „неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане; - чл.54 ал.1 т.5, б.”б” – за нарушението „неправомерно избран изпълнител”/.

Определянето на критериите за подбор е при упражняване на предоставена на възложителя оперативна самостоятелност, като възложителят е ограничен от предвидени в закона императивни изисквания.

4.2.1. За нарушението „неправомерно избран изпълнител” : Съгл. чл.54 ал.1 т.5, б.”б” ЗОП „Основания за задължително отстраняване” - Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато, т.5. е установено, че : б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор.

Нарушението е сериозно по см. на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството му касае основание за задължително отстраняване. Според УО, офертата на Обединение „*** 2016” отговаря на изискванията на възложителя, с изключение изискването по см. на чл.59 ал.6 ЗОП : „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението..  Жалбоподателят не оспорва констатацията за приложен в офертата сертификат ISO 9001:2008 само от един от участниците в обединението – „***” АД, както и факта, че към сключване на договора не са представени сертификати от другите участници в обединението. От друга страна, ответникът не оспори приетите по делото представени с жалбата писмени доказателства - Сертификат ISO 14001:2004 /издаден на 11.03.2011г. и преиздаден на 23.12.2016г./ и Сертификат ISO 9001:2008 /издаден на 16.02.2009г. и преиздаден на 23.12.2016г./ – на ***ЕООД. Не е изразено възражение за достоверна дата, нито довод за антидатиране. Заверените копия на двата сертификата представляват официални документи, чиято материална доказателствена сила е обвързваща и следва да бъдат зачетени с последици по отношение констатацията за нарушение. Моментът на представяне на дадено писмено доказателство не винаги е от решаващо значение за отричане доказателствената му стойност. Всеки отделен случай изисква доказателството да бъде обсъдено във връзка с останалите, преди да бъде квалифицирано по последици – сертификатите обективно са съществували преди сключване на договора, при което изводът на УО за нарушение е разколебан. Действително, документите по см. на чл.54 ал.1 т.5, б.”б” ЗОП не са били част от документацията при провеждане на обществената поръчка, но наличието им преди сключване на договора не следва да бъде отречено и е от значение, тъй като по-голямата част от предмета на поръчката е предвидено да бъде изпълнена от две дружества, които на практика притежават необходимите сертификати. В тази насока се отбелязва, че не е заявено оспорване и по отношение договора за обединение / 19.07.2016г. с анекс № 2/30.11.2016г. в частта за процентното съотношение на изпълнение от участниците в обединението. Тезата за изпълнение на по-голямата част от предмета на поръчката от ***ЕООД и ***АД – приблизително 98 % /***ЕООД – изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор на многофамилните жилищни сгради ; ***АД – изготвяне на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор на многофамилните жилищни сгради; ***ЕООД – дейности, свързани с оценяване на съответствието на инвестиционните проекти по част „Енергийна ефективност“/ - е поддържана в становището на Община *** във вр. с уведомителното писмо за получени сигнали за нередност /04.07.2017г., л.19 и сл./. Пропускът на възложителя да регистрира своевременно двата сертификата на ***ЕООД при сключване на договора – Сертификат ISO 9001:2008 и Сертификат ISO 14001:2004, не следва да бъде квалифициран като опровергаващ съществуването на официалните документи към момент преди сключване на договорите, вкл. преди това. Обективният факт обосновава извод за притежаване на валидни сертификати от ***ЕООД към относим за процедурата по обществената поръчка период. Именно затова доказателственото им значение е с последици - липса на нарушение на чл.54 ал.1 т.5, б.”б” ЗОП или нарушение, което по интензитет на въздействие не обосновава извод за неправомерно избран изпълнител, доколкото е регламентирана възможността по см. на чл.59 ал.6 ЗОП. Тоест, по отношение посочения критерий за подбор може да бъде прието, че е покрит от дружествата, които ще изпълняват по-голямата част от предмета на поръчката / „Участникът трябва да е сертифициран по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент. В случай на обединение изискването се отнася за участника/участниците, които ще извършват дейностите предмет на поръчката”/. Възможността за преценка относно съответствие с изискването на възложителя за подбор по конкретния критерии в хипотеза на участник обединение, съизмерима с процентно изпълнение на дейности от обхвата на поръчката е възприета от ВАС /Решение № 10279/13.07.2012г.; Решение № 13186/2017г./. Последица от извода е липса на нарушение основните принципи на ЗОП. Както бе посочено, в контролния лист за проверка на обществената поръчка е отразено - не са установени индикатори за неоправдано възлагане на единствен изпълнител.

Въведените от възложителя в документацията за участие в процедурата изисквания за представяне на сертификат по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен не са дискриминационни и не ограничават необосновано участниците в процедурата и съответстват на чл.64 ал.3 и ал.4 ЗОП. Съгласно чл.64, ал.3 от ЗОП когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството следва да посочи системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти, а съгласно ал.4 когато възложителят изисква представянето на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника с определени системи или стандарти за опазване на околната среда, той посочва екологичната и одиторската схема на Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез съответните европейски или международни стандарти. Изискванията на възложителя за сертификати са относими към предмета на поръчката, а от друга обуславят качествено изпълнение на дейностите по изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор за „повишаване на енергийна ефективност” от участници, които имат съответен стандарт. Възприетото по отношение посочената нередност е с последици върху размерът на финансовата корекция.

4.2.2. За нарушенията – неправомерни критерии за подбор и неправомерни критерии за възлагане : УО приел, че възложителят не се е съобразил със законовата забрана да не включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите - в методиките за оценка на офертите за всяка обособена позиция е включен показател „Качество”, който се състои от два под-показателя – „Професионална компетентност” и „Организация на персонала”. Относно под-показателят „Професионална компетентност” се оценява предложеният екип от осем експерта с изискуемо от възложителя образование и изпълнението на строителен надзор на един брой обект, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност, за което се получава 10 точки, ако е изпълнил 2 бр. обекти се получават 20 точки и при 3 бр. обекти – 30 точки. В обявлението на възложителя – раздел III.1.3 се съдържа изискване за всяка обособена позиция – участникът да разполага с Ръководен екип от 8 експерта, като за всеки от тях е поставено изискване за съответно образование и минимум три години професионален опит в изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката или участие поне в един проект с дейности, сходни на предмета на поръчката. Наложил се извод за това, че възложителят заложил критерий за подбор – „професионална компетентност на персонала”, а същевременно в Методиката за оценка на офертите е включен подпоказател „професионална компетентност”, „с което се оценява също предложеният екип”. Нарушението на чл.70 ал.12 и чл.63 ал.1 т.5 ЗОП е квалифицирано за съществено поради нарушена императивна норма на закона.

В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като с тях са определени минималните изисквания за допустимост /чл.59 ал.2 и ал.5 ЗОП/. В съответствие с чл.59 ал.1 т.3 ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. В съответствие с чл.63 ал. 1 т. 1 „б” ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от тях да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Съгласно чл.64 ал.1 т.2 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания, без да се изисква договори да са сключени въз основа на процедура за възлагане на обществена поръчка, нито да са изпълнени определен брой договори с конкретно посочване на предмета им.

Изискването на възложителя за Ръководен състав за изпълнение предмета на обществената поръчка в посочения обхват - по всички проектни части със съответната образователно-квалификационна степен и минимум три години професионален опит - в изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката /за експерта по част Архитектура/ и минимум три години професионален опит или участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката /за експертите по всички останали части – Конструктивна, ОВК, ВиК, Електро, Пожарна безопасност, ПБЗ/ - е свързано със спецификата на дейностите по предмета на обществената поръчка и е обосновано. Предметът на поръчката касае специфични услуги, идентифициращи се с дейности по изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор за „повишаване на енергийна ефективност”, при което възложителят е следвало да постави изискване в критериите за подбор за наличие на професионална възможност и по-конкретно вр. с чл.142 ал.2-11 ЗУТ, чл.158, 159 вр. с чл.166, 167, 168 ЗУТ. Тоест, изискването цели да се сключи договор с участник, който е обезпечен ресурсно с опитни специалисти. Следва да бъде отбелязано, че не е посочен допълнителен признак за доказване на опита и е пояснено понятието „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката”, вкл. за професионалният опит е уточнено изпълнение на дейности, свързани с предмета на поръчката /за експерта по част Архитектура/ и участие поне в 1 проект с дейности, сходни на предмета на поръчката /за останалите експерти/.

Обстоятелството, че е въведено изискване за изпълнени дейности с идентичен или сходен предмет, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни изисквания. Това изискване не е в нарушение и на чл.63 ал.6 ЗОП, забраняващ в критериите за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. В случая изискването за опит съответства на спецификата на предмета на обществената поръчка. Съгл. чл. 63 ал.1 т.5 ЗОП – Технически и професионални способности : Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: 5. да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Възложителят може да определи в критериите за подбор професионални способности за кандидатите или участниците, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, свързани с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Изискването за професионални способности и опит на експертите е в допустимите законови предели по смисъла на чл.63 ал.6 ЗОП, но следва съобразяване с изрично разписаното правило в чл.63 ал.1 т.5 с.з.

Професионалната компетентност се разглежда в контекста на легалната дефиниция, съдържаща се в § 2 т. 41 ДР ЗОП : наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В случая възложителят е разграничил квалификацията на персонала, разбирана като придобито образование и включена като критерий за подбор, от натрупания специфичен професионален опит, в това число и брой участия в обект/и, на който/които са изпълнявани мерки за енергийна ефективност. Разграничението цели мерки за надграждане на професионалната компетентност, но с въвеждане на количествения признак не е избегната забраната, установена с чл.70 ал.12 ЗОП : „Възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Всъщност е въведен допълнителен признак за опитност като под-показател от показател за оценка на офертите, като част от професионалната компетентност. Ответникът с основание се позовава на цитираното решение на КЗК, според което „…чрез дефинираното в §2, т. 41 от ДР на ЗОП законодателят изрично указва, че професионалната компетентност включва две категории, които са в отношение на кумулативност или алтернативност. Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий за подбор, а на натрупания опит като показател за оценка”.

Следва да бъде отбелязано, че няма пречка организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на същия може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, да бъде включен като показател за оценка – чл. 70 ал.4 т.2 ЗОП. В този смисъл няма пречка да се заложи в методиката за оценка оценяване на натрупания от експертите опит, а също и придобито образование. Натрупаните знания и умения може да бъдат заложени и само като критерий за подбор, но е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като такъв по смисъла на чл. 63 ал.1 т.5 ЗОП и като показател за оценка в съответствие с чл. 70 ал.4 т.2 ЗОП. В конкретния случай показателят за оценка на офертите за всяка обособена позиция - „Качество” се състои от два показателя – „Професионална компетентност” и „Организация на персонала”. Именно за под-показателят „Професионална компетентност” се отнася констатацията за нарушение на забраната по чл.70 ал.12 ЗОП, тъй като на практика е допуснато припокриване на критерий за подбор с показател за оценка на офертите – под форма на подпоказател, който разкрива идентитет с критерия за подбор, като е въведен количествен признак при показателя за оценка в частта за изпълнението - екип от осем експерта с изискуемо от възложителя образование и изпълнението на строителен надзор на един брой обект, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност, за което се получава 10 точки, ако е изпълнил 2 бр. обекти се получават 20 точки и при 3 бр. обекти – 30 точки. Акцентирано е на професионалната компетентност в частта за опита – изпълнението на строителен надзор на съответен брой обект/и, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност. Както бе посочено, количествения признак, придаден на специфичния опит посредством под-показателя Професионална компетентност, не избягва забраната по чл.70 ал.12 ЗОП. В допълнение се отбелязва, че относно под-показателя „Професионална компетентност” не се оценява организиране на работния процес в обхват на разпределение на задълженията между ангажираните лица с посочване на техния брой и квалификация, а отново – както при критерия за подбор, се оценява екипът от специалисти, като към образованието е допълнен специфичен опит – следователно не се оценява дали участникът е съумял да представи организацията и разпределението на човешкия и техническия ресурс по начин, който предполага качествено изпълнение на поръчката, а се оценява отново професионалната компетентност с придаден приоритет на опита - изпълнението на строителен надзор на един брой обект, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност. Неоснователно се отрича допуснато припокриване /смесване/ на критериите за подбор с тези за оценка /обратната хипотеза - Решение № 717 от 29.06.2017г. по преписка вх. № КЗК - 367 / 2017г. на КЗК/.

При избора на критерий за възлагане и съответно показателите му, възложителят разполага с оперативна самостоятелност, чиято граница е обусловена от следното : избраните критерии за възлагане/показатели да са свързани с предмета на обществената поръчка; да осигуряват възможност за реална и лоялна конкуренция; да не дават неограничена свобода при селектирането на офертите; по същността си да не са критерии за подбор /чл. 70 ал. 12 ЗОП/. Както бе посочено, доколкото се касае за специфични услуги, възложителят е следвало да постави изискване в критериите за подбор за наличие на професионална възможност с аргумент от текстовете на чл.142 ал.2-11 ЗУТ, чл.158, 159 вр. с чл.166, 167, 168 ЗУТ. При неспазване на посочената обусловеност обаче е налице нарушение, което дори да бъде възприето като частично несъобразяващо забраната, не отрича извода на УО за нередност. От изложеното произтича извод за незаконосъобразност на методиката в частта за оценка на офертите по посочения показател с под-показател с арг. от неспазване на изискването на чл.70 ал.12 ЗОП. В останалата си част методиката съответства с изискванията на чл.70 ал. ал.7 ЗОП - методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване – какъвто не е разглеждания случай.

Ведно с посоченото за тази част от спора се съобразява, че по т.4 е кредитирано становището на възложителя в цялост и не е прието твърдението на подателя на сигнала за използвани неясни термини, вкл. е възприета тезата на възложителя за това, че от участниците е изискано да дефинират етапите на жизнения цикъл, които видно от дефиницията в §2 т.11 ДР ЗОП, могат да бъдат различни по брой и наименование, но следва да обхващат съответните действия и/или дейности, които да охарактеризират съответния дефиниран етап. Следователно, използваните в методиката термини и понятия не предполагат „свободни интерпретации”, по който начин да се наруши принципът на свободна и лоялна конкуренция.

Следва да бъде отбелязано също, че принципно задължение на възложителя е да опише подробно и недвусмислено минималните изисквания към съдържанието на всеки един от под-показателите с възможност за надграждането им по начин, какъвто всеки заинтересован намери за добре, което гарантира възможност за ясна преценка относно степента на подготвеност за изпълнение на възлаганата работа. Именно „надграждането“ на минималните изисквания гарантира избора на най – подготвен изпълнител със защита на държавния и обществен интерес. В тази вр. и изводът за неосигурено достатъчно ниво на конкуренция не е пряко обоснован с нарушението на чл.70 ал.12 ЗОП, тъй като са налице констатации за следното : предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и документацията за участие, осигурява спазване принципите за свобода и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата; не са установени индикатори за неоправдано възлагане на единствен изпълнител, както и липсват индикатори за конфликт на интереси / второ ниво на предварителен контрол преди верификация /. Поставеното изискване в под-показателя „Професионална компетентност” към показателя за оценка „Качество” /с включен количествен признак по отношение опит – изпълнение на строителен надзор на 1 бр. обект, на който са изпълнявани мерки за енергийна ефективност, за което се получават 10 точки, респект. при два обекта – 20 т. и при три – 30 т./ не е ограничително спрямо предмета на обществената поръчка и цели качествено изпълнение, съответно не е понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта. От друга страна, преповтаряйки изискване от критериите за подбор с показател за оценка, действително е допуснато формално нарушение на чл.70 ал.12 ЗОП, независимо от търсения специфичен професионален опит, но задължението за прозрачност не е нарушено. В реда на изложеното се съобразява и възприетото от УО разрешение относно първоначално приети други нарушения – за изискването участникът да има застраховка „Професионална отговорност” или съответен валиден аналогичен документ, както и по отношение критериите по чл.70 ал.5 ЗОП вр. с изискването към участниците да дефинират етапите на жизнения цикъл - УО не приел твърдението на подателя на сигнала за нередност в частта за използвани от възложителя неясни термини и счел, че по тази част от методиката заинтересованите участници са обезпечени с необходимата информация относно начина за определяне на оценката по конкретния показател /л.328 и сл. във вр. с мотиви в оспореното решение/.

4.2.3. Съобразява се, че наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Възприето е, че в т. 1-8 на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ се съдържа изчерпателно изброяване на конкретни проявни форми /"изпълнителни деяния"/ на нередност, а т. 9 на същия текст – "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", определя отличаващите нередността признаци, чиито елементи са иманентно присъщи и на изведените в самостоятелни хипотези конкретни нарушения. Формулировката "за друга нередност…" очертава връзката между чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ и основанията по предходните пунктове на законовата разпоредба.

Като елемент от фактическия състав на акта по чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, размерът на корекцията е съществен за неговата законосъобразност. В решението е посочена приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наредбата/ - т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура с публична покана” – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 и т.13 от Раздел II „Оценяване на предложения”, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата. Обвръзка с чл.102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета /”Принципи, приложими за обществените поръчки - 1. Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. 2. Всички договори за възлагане на обществени поръчки са обект на процедура, която се провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата на договаряне, посочена в член 104, параграф 1, буква г)” произтича от доводите за нарушение на част от принципите.

Финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е било невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и затова за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.3 ал.2 вр. с чл.5 от Наредбата, л.64. 

По отношение т.9 от Раздел I на наредбата – „Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията” е налице примерно позоваване, поради което възражението за липса на съставомерност относно нарушението на чл.70 ал.12 ЗОП не е основателно.

Относно т.13 от Раздел II – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” в наредбата е посочено : „Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор.”, възражението се приема за основателно по изложените по-горе съображения във вр. с приетите в съдебното производство доказателства. Ответникът не оспорва наличието на анекс към договора за обединение, в който е договорено разпределение на изпълнението по дейности от предмета на обществената поръчка – строителен надзор и оценка на съответствието се изпълняват от ***АД и ***ЕООД, а оценяване на инвестиционните проекти по част „Енергийна ефективност” се изпълнява от ***ЕООД /данните потвърдени и в писмен отговор по жалбата със становище по същество/. Процедурата по реда на ЗОП е открита с Решение от 24.11.2016г., анексът към договора е от дата 30.11.2016г. /л.331, становище на ответника/ и при съобразяване разпоредбата на чл.59 ал.6 ЗОП в частта за предвиденото изключение за представяне на сертификат, УО обективно е преценил последицата от липса на представен сертификат от другия участник в обединението, предвид възприета договорка за количествено съотношение при изпълнение на дейностите от предмета на услугата. Извън това, при наличие на сертификат – приложени към жалбата два сертификата на ***ЕООД, съществуващи и преиздадени / валидни / преди 10.01.2017г. /решението на възложителя/ и преди дата на сключване на договорите /10.02.2017г./, констатираният от УО пропуск на помощния орган на възложителя да изиска посочване/представяне на ISO 9001:2008 или еквивалент, е преодолим /неперсонифицираните дружества упражняват търговска дейност от името на съдружниците или от името на някои от тях, определени в дружествения договор, като счетоводството се води самостоятелно; за този вид сдружаване не е необходимо наличието на устав, както и органи/. С прилагане на чл.142 ал.2 АПК следва извод за опровергана констатацията за по-тежкото от двете възприети от УО нарушения. Нарушение на чл.54 ал.1 т.5 б.”б” ЗОП обосновава определеният от УО размер на финансовата корекция, предвид последицата – отстраняване от участие, но в конкретиката на фактите следва да бъде прието, че с представените по делото и приети официални документи е преодолян неблагоприятният извод. Както бе посочено, УО възприема тезата за количествено отграничение при изпълнение на дейностите от обхвата на услугата, договорени в анекса, поради което фактическата установеност обосновава извод за неправилно определен размер на финансовата корекция.

При определяне размера на финансовата корекция административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, съответно неговото решение подлежи на съдебен контрол единствено относно правилното приложение на материалния закон във връзка с критериите, по които се определя конкретния размер – естеството и сериозността на нарушението и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В тази насока следва да бъде преосмислено становището за размера на финансовата корекция при отчитане на последицата от приетите без оспорване два сертификата на един от участниците в обединението. Необходимо в тази вр. е да бъде съобразено, че обществената поръчка е с ниска индикативна стойност, което както е посочено в решението - я квалифицира с малка обществена значимост при липса на трансграничен интерес и липсва реално засягане на потенциални интереси на чуждестранни икономически оператори, като в случая няма отстранен участник на посоченото основание, възприето за нарушение по чл.70 ал.12 вр. с чл.63 ал.1 т.5 ЗОП. Предвид изводите, произтекли от второ ниво на предварителен контрол преди верификация, може да бъде прието, че недостатъчното ниво на конкуренция не е последица единствено от действие на възложителя, а обществения интерес от осъществяване на обществената поръчка с изпълнение на значимия вид услуга, е ориентир към липса на съществено нарушаване принципа на ефективно разходване на средствата от ЕСИФ. В случая няма данни за нарушение принципите на публичност и прозрачност, поради което изводът за нарушение на чл.70 ал.12 ЗОП индикира тежест на нарушение, която би могла да го причисли към обхвата на нарушения с минимални последици и съответствие с целта на закона – чл. 71 ал. 1 ЗУСЕСИФ, предвид сложността и обема на предмета на обществената поръчка.

Ответникът не е заявил претенция за присъждане на разноски в писмен отговор по жалбата и не е процесуално представен в съдебно заседание. На жалбоподателя следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. според изхода от спора и на основание чл. 78 ал. 8 ГПК вр. с чл. 25 ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран с изложеното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

    Отменя Решение № РД-02-36-664/18.07.2017г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г., допълнено с Решение № РД-02-36-687/28.07.2017г., в частта, с която на Община *** е определен размерът на финансовата корекция и връща преписката на Ръководителят на административния орган за определяне размерът на финансовата корекция при съобразяване с указанията .

Отхвърля жалбата в останалата й част.

Осъжда МРРБ да заплати на Община *** 150лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

 

                                                                                Административен съдия :