Р Е Ш Е Н И Е

 

№2335

 

гр. Пловдив,  29 декември 2017 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         ПЛОВДИВСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, І отд., ХVІІІ състав в открито заседание на тридесет и първи октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав:

                                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЙОРДАН РУСЕВ

 

         при секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА като разгледа докладваното от съдия Й.Русев административно дело № 2364 по описа на съда за 2017год., за да се произнесе взе предвид следното:

        Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „**“ ООД, ЕИК **срещу Решение № 16/121/05341/3/01/04/01 с изх. № от 01-2600/704/22.06.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“. В жалбата и в приложената писмена защита се твърди неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че не е налице нарушение на ЗУСЕСИФ, алтернативно се счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалните норми, както и че същото не съответства с целта на закона. Застъпва се становище,че не е налице нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на оспорения акт и решение по същество.Претендира разноски.

 Ответникът - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско вързнаграждение.  

Съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, разгледана по същество тя е основателна поради следните съображения:

От представените по делото писмени доказателства се установява,  че с писмо с изх. № 01-2600/704 от 20.02.2017 г. ДФ „Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Установено е по делото, че  „**" ООД има сключен договор №16/121/05341 от 17.07.2013г. г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121  от ПРСР 2007-2013 г, по които са подадени заявка за авансово плащане № 16/121/05341/1/01 от 17.12.2013 г. и заявка за  окончателно плащане №16/121/05341/3/01 от 23.07.2015 г. По заявката за  авансово плащане е била получена на 17.01.2014г. безвъзмездна финансова помощ в размер на 48 997,27 лв. По заявката за окончателно плащане одобрената субсидия на допустимите разходи  в размер  на 48 998,65 лв. не е била изплатена  заявената поради извършено прихващане на 21.12.2015 г. по лошо вземане №7969 по договор № 16/311/00450 от 27.06.2012 г. между „**" ООД и ДФ „Земеделие“. При извършената в периода 02.11.2016г. - 07.11.2016г. проверка на място след плащане   по   заявка      16/121/05341/3/01 е било констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с договор № 16/121/05341 от 17.07.2013г. и поети ангажименти с Анекс ІІ от 09.11.2015 г. към същия договор, а именно неизпълнението на т. 4.18 и т.4.23, буква „а“ от договор № 16/121/05341 от 17.07.2013г., т.4.33 от Анекс ІІ от 09.11.2015г. и чл. 51, ал.1, вр. с чл. 48, ал.1 т.1 от Наредба № 8 от 03.04.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 „ Модернизиране на земеделски стопанства“ от ПРСР 2007-2013. В обжалвания акт е посочено, с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели на базата, на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. От представените при проверката на място документи за периода от 2 (две) пълни финансови години 2014 и 2015 година и два периода (през 2013 г. и от 01.01.2016 г. до 07.11.2016 г.) е установено изпълнението на бизнес плана в размер между 0% и 6,19% от заложените приходи. По насентне се сочи, че съгласно т. 4.23, б. „а" от договор № 16/121/05341 от 17.07.2013 г.  чл. 4.33 от Анекс 2 от 09.11.2015 г. към същия договор, ползвателят е следвало да възстанови погиналата част от черешовото насаждение в срок до 30.04.2016 г., както и в срок от 5 години от сключване на договора да използва придобитите активите, предмет на подпомагане по
предназначение. Изводите от направената проверка на място са, че ползвателят не е изпълнил поетите ангажименти да възстанови погиналите насаждения, респективно с това активите придобити въз основа на финансирания проект не се използват по предназначение. В точка 8.2 от Анекс
II от 09.11.2015 г. към договор № 16/121/05341 от
17.07.2013 г. е уредено, че в случай, когато ползвателя на помощта не изпълни задължения на т. 4.33 от същия договор в предвидения срок, той се задължава да възстанови всички изплатени му по този договор суми. Съгласно т. 4.23 буква "а" от договор № 16/121/05341
от 17.07.2013 г., транспонирана от разпоредбата на чл. 48, ал.1, т.1 на Наредба № 8 е предвидено задължение „за срок 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят на помощта е длъжен: да използва  подобрените/реконструираните/изградените или придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение".

        Ответният административен орган е приел, че описаното е в хипотезата на т. 30 от „Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г.", когато
реализацията на приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20% от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години и това е продължило две или повече финансови години,, се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора. 

В следствие на гореизложеното с обжалваното писмо е определен размер на финансова корекция в размер на 97 995.92 лева. С писмо изх. № 01-2600/704 от 20.02.2017 г. е предоставена възможност на дружеството да ангажира в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на наложената финансова корекция. С писмо  вх. № 01-2600/704 от 06.03.2017 г. е постъпило възражение от „**" ООД, относно основателността и размера на наложената финансова корекция. Обжалваното решение е издадено на основание чл. 20 а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 51, ал. 1 и чл. 48, ал.1, т.1 от НАРЕДБА № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на земеделските стопанства“  от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г., т.4.1, предложение последно, т.4.4, вр. с т.4.3, т.4.5, предл. първо буква „в", т. 4.18, т. 4.23, буква „а" и т. 8.1, предл. първо и второ от Договор № 16/121/05341 от 17.07.2013 г., клаузите на Анекс II от 09.11.2015г. към договора, чл. 70, ал. 1, т.9  във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 и § 4, ал. 3 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).  

Ответникът е приел, че с подписването на Анекс II от 09.11.2015г. към договор № 16/121/05341 дружеството-жалбоподател е поело две алтернативни задължения: или да възстанови погиналото насаждение, или да възстанови изплатените по договора суми, като не са изпълнени към момента на издаване на акта нито един от двата ангажимента.  

Като нарушена е посочена точка 4.18 от договор № 16/121/05341 от 17.07.2013 г., поради констатирано неизползване на инвестицията. За периода на 2013 година реализацията на приходите от дейността е 14,5%. За следващите два периода 01.01.2014 г. - 31.12.2014 г. и 01.01.2015     г. - 31.12.2015 г. (две пълни финансови години) приходите отново са изключително ниски в размер на 5,7% и 6,7% от заложените. За останалия период от 10 месеца от 01.01.2016 г. -07.11.2016 г. приходите са нулеви.  Решението на администрацията е мотивирано с това, че за целите на проследяване на постигане на заложените в одобрения бизнес план финансови показатели, се взимат предвид приходите от финансовата дейност, с цел проследяване изпълнението на заложената в бизнес плана производствена програма. Установеното във висока степен неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по проекта не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярка 121 „Модернизиране на земеделските стопанства".

         Последвало е издаване на Решение № 16/121/05341/3/01/04/01 с изх. № от 01-2600/704/22.06.2017г., с което е определена финансова корекция в размер на 97 995,92 лева представляща 100% санкция от размера на отпуснатата финансова помощ, определена съгласно Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., поради неизпълнение на залегналите задължения в Анекс ІІ от 09.11.2015 г. към договор  № 16/121/05341 от 17.07.2013г. и установено изпълнение на бизнес плана в размер на 14,5% от заложените приходи за 2013г. и 5,7% от заложените приходи за 2014г., 6,7% от заложените приходи за 2015 г. и 0% от заложените приходи за 2016г.

       При тези фактически установянания съдът направи своите правни изводи. Оспорения акт е издаден от Изп.Директор на ДФЗ, който е акредитиран да изпълнява функциите на единствената за страната разплащателна агенция, а съгласно чл.73 ЗУСЕСИФ е органът одобрил проекта, поради което актът се явява издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия.

       Налице е и несъответствие на оспорения административен акт с материалния закон, предвид следните съображения: Съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалвания административен акт обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените правни последици. В случая, актът не съдържа конкретни и ясни мотиви за фактическите и правни основания за определяне на финансова корекция на дружеството.  По аргумент от чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е всяка друга нередност /извън посочените по т.1 - т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2016 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно „**“ ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за финансова помощ, е осъществило действия за разходване на получено финансиране. В случая Насоките за определяне на финансови корекции които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделено управление, при неспазване на правилата за това, са имплементирани в българското законодателство посредством Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, приета с ПМС № 134/ 2010г., отм., ДВ бр.27 от 31.03.2017г. Следователно констатациите на ответния орган, биха попадали под хипотезата на нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждаща като основание за определяне на финансова корекция и всяка друга нередност /извън посочените по т.1 - т.8 на същата норма/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е отменената към настоящия момент, но приложима към случая Методология, действието на която се отнася и за финансовите корекции, основани на твърдения за нередност спрямо средствата от ЕСИФ по предходния програмен период. В чл.5 от МОФК /отм./ е регламентирано, че нарушенията за които се налагат финансови корекции са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. В чл.6, ал.1 от МОФК и в Приложението към него, Министерски съвет на РБългария е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно Методологията за определяне на финансови корекции е била приложимият акт по отношение на процесната нередност, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от  ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл.30 от Регламент №966/2012 год. на Европейския парламент и на Съвета урежда принципа за добро финансово управление и по конкретно принципа на ефикасност,който изисква да се постигне най-добро съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати и принципа за ефективност който изисква осъществяване на набелязаните конкретни цели и постигане на планираните резултати. В настоящия случай и в изпълнение на горната цел с получената финансова подкрепа е създадена черешова градина. В оспорения административен акт е прието, че в Бизнес плана, представен с проекта, са залегнали финансови показатели, на база на които проектът е определен за допустим, сключен е договор, отпусната е субсидия, но в последствие тези показатели не са реализирани. Тези твърдения се явяват неоснователни. Изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор и анекса към него. Видно от отчетите за съответствие въз основа на извършените проверки, проектът е приет за съответстващ пра критериите на ПРСР, като измежду тези критерии показател "приход" не е предвиден. В определението за нередност дадено с чл.2 т.36 от Регламент/ЕС/№1303/2013 год.във вр. с чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ, също не е включено условия за постигане на определени финансови показатели. Приходът е икономическа прогнозна стойност на функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на вреда.Разходите от бюджета на Съюза са отпуснати за точно определени инвестиции, които в бизнес плана са изброени и това са обектите предмет на финансиране т.е. одобрената за подпомагане инвестиция. Приходите са в резултат на вече работеща инвестиция, а не и самата инвестиция, затова и в Бизнес плана са отразени отделно. При това положение неоснователно е прието нарушение на т.4.18, т.4.23 от Договора и т.4.33 от Анекс II от 09.11.2015г., който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план. А предмет на одобрената инвестиция е обектът на финансиране т.е. черешовото стопанство. Преценката за изпълнение на одобрената инвестиция респ. доколко разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение включва до каква степен са изпълнение одобрените в Бизнес плана активи. Прогнозите за приходи от тази инвестиция имат значение при преценка на икономическата жизнеспособност и устойчива заетост. Финансирането на инвестицията е с цел нейното реализиране, а приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция. С оглед на изложеното,съдът счита че реализирането на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в Бизнес плана не съставлява нарушение на посочените точки от Договора и анекса.

         Доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 10 от МОФК /отм./. Съгласно посочените норми, при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Следователно в тежест на УО е да установи и докаже, че е налице действие или бездействие от страна на бенефициента, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността т.е че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение при изпълнение на бизнес плана по договора от 17.07.2013г.; не се презюмира, а трябва да се обоснове и докаже, вкл. и при прилагането на пропорционален метод за определяне на корекцията. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на корекцията. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, намираща се в причинна връзка с твърдяното нарушение, не е нито установена, нито доказана, което обуславя извод за липсата на основание за налагане на финансова корекция. Целта на финансовата корекция е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Ето защо без да е доказано действително или потенциално финансово отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ, възложеното задължение за възстановяване на суми, е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. За законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е от значение и определеният размер на финансовата корекция. Действително определянето на конкретния размер на налаганата финансова корекция е въпрос на преценка от страна на административния орган, но законосъобразното упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност изисква определянето размера на корекцията да бъде обосновано от гл.т. на изискванията по чл.72 от ЗУСЕСИФ и МОФК /отм./. В случая това не е направено.

        По изложените съображения съдът намира, че Решение № 16/121/05341/3/01/04/01 с изх. № от 01-2600/704/22.06.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, като постановено при неспазване на изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила; в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, се явява незаконосъобразно и като такова, следва да бъде отменено.

При очерталия се изход на делото претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява основателна. Същите следва да се присъдят в действително направния размер, поради фактическата и правна сложност на делото. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на „**“ ООД сумата от 3750 лева разноски по делото.  

        Мотивиран от гореизложеното, Съдът

 

       Р    Е    Ш    И   :

 

         ОТМЕНЯ по жалба на „**“ ООД, ЕИК **Решение № 16/121/05341/3/01/04/01 с изх. № от 01-2600/704/22.06.2017г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

         ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на „**“ ООД, ЕИК **сумата от 3750/три хиляди седемстони и петдесет/ лева разноски по делото.  

        Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.

  

                       

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/