РЕШЕНИЕ

 

 

№ 414

 

гр. Пловдив,  23.02. 2018 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на двадесет и девети януари, през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ

                                                                                                  

при секретаря КОСТАДИНКА РАНГЕЛОВА, като разгледа докладваното от Председателя, адм. дело № 2968 по описа за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните :

1. Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК, във връзка с  чл. 215, ал.1 и чл. 219 от Закона за устройство на територията.

2. Образувано е по жалба на Н.Л.Д., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат Е.Ц.Г., срещу Заповед № РД-09-946/14.09.2017г., издадена от Кмета на община Марица, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Метален навес“, находящ се в УПИ IX-125 от кв. 13, по план с. Трилистник, общ. Марица, област Пловдив, разположен в западната част на ПИ № 73122.501.125 по КК на с. Трилистник, на границата с ПИ 73122.501.124 по КК на с. Трилистник, с извършител Н.Л.Д..

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му от съда. Твърди се, че ответният административен орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, в частно не е извършила служебна проверка за времето на построяване на сградата, тъй като от плановете преди 2001г. било възможно да се установи нанесена ли е била същата. Не се спори, че процесният навес е разположен в имота на жалбоподателя и е без необходимите строителни книжа, но се твърди, че същия е изграден през 1999г., на мястото на съществуващ свинарник и кокошарник. Имотът е придобит в изключителна собственост на оспорващия през 2012г. и е подадено възражение, в което е заявено, че ще бъде инициирана процедура по издаване на удостоверение за търпимост на обекта. Горното се изтъква в подкрепа на позицията, че строежът е търпим по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ и не подлежи на премахване. Претендира се присъждане на сторените в хода на съдебното производство разноски.

 3. Ответникът – кмет на община Марица, чрез процесуалния си представител юрисконсулт П. е на становище, че жалбата е неоснователна. Поддържа се, че за процесния обект не са налице предпоставките за търпимост. Сочи се, че от съседите няма предоставени декларации за съгласие да бъде изграден, както и че с нарочен акт е отказана търпимостта. Иска се присъждане на възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита.

4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

ІІ. За допустимостта:

5. Оспорената заповед е обжалвана в предвидения за това, преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. За фактите:

6. По силата на доброволна дела, с нотариален акт № 64, том I, рег. № 551, дело № 36/2012г., Н.Л.Д. е придобил изключителната собственост върху ПИ № 73122.501.125 по КК на с. Т., с адрес на имота: село Т., община М., обл. П., ул. „4-та“ № 5, с площ 594 кв.м., а по нотариален акт с площ 395 кв.м., с номер по предходен план – 125, кв. 13, парцел IX – 125, ведно с построените в имота жилищна сграда к.и. 73122.501.125.2, с площ 49 кв.м., на един етаж, и друг вид сграда за обитаване к.и. № 73122.501.125.3, с площ 82 кв.м., на един етаж, ведно с всички подобрения и приращения в имота.

7. Според скица № 4873/21.02.2012г., издадена от Служба по геодезия, картография и кадастър – Пловдив, по Кадастралната карта на с. Трилистник, одобрена със Заповед № РД-18-14/19.02.2008г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, в имот к.и. 73122.501.125 са нанесени: сграда к.и. 73122.501.125.1 със застроена площ 50 кв.м., брой етажи 1, предназначение – жилищна; сграда к.и. 73122.501.125.2 със застроена площ 49 кв.м., брой етажи 1, предназначение – жилищна; сграда к.и. 73122.501.125.3 със застроена площ 82 кв.м., брой етажи 1, предназначение – друг вид сграда за обитаване.

8. Представи се жалба вх. № 2749-04-299/27.06.2017г. от С. М. Г., собственика на имот в с. Трилистник, с която се сезира РДНСК – Пловдив, че преди 6 – години се е обърнала към кмета на община Марица за установяване на незаконно строителство от страна на съседа й Н. Д., по повод отглеждането на фазани и други птици на разположение 3,8 м. от прозореца на кухнята й. 

9. На 23.08.2017 г. длъжностни лица в служба „Контрол по строителството“ и „Устройство на територията“ при община Марица, в присъствието на оспорващия, са извършили проверка на строеж: метален навес, намиращ се в ПИ 501.125 по КК на с. Трилистник, съставляващ УПИ IX-125, кв. 13, по плана на с. Трилистник.  В резултат на проверката е съставен Констативен протокол № 4/23.08.2017 г., в които е отразено, че имотът и строежът са собственост на Н.Л.Д., същият е посочен и като възложител на строежа, за който не са представени одобрен проект и разрешение за строеж. Строителството е описано като метален навес, състоящ се от бетонови ивични основи, метални тръби и оградна мрежа, покрит с ламарина. Изготвена е и графична част, от която е видно разположението на констатираното незаконно строителство и неговият обем.

При тези данни проверяващите са установили, че строежът е изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т 2 от ЗУТ, което е основание за започване на процедура за премахване на незаконното строителство.

10. Оспорващият е подал възражение вх.№  94-00-1838/23.08.2017г. до кмета на община Марица, в което се поддържа, че строежът е изграден преди 2001г., а именно през 1999г. от предишния собственик на имота – Л. Д. Д., и в последствие друго строителство или преустройство не е имало.

11. Н.Л.Д. е подал искане вх. № 94-01-741/19.09.2017г. до главния архитект на община Марица, с което е инициирал производство по установяване на търпимостта на процесното строителство. Към заявлението е представена  нотариално заверена на 14.09.2017г. декларация, с която лицата П.Д.К., В. И. К. и Б. Г. П. са удостоверили, че в недвижим имот 73122.501.125 по КК на с. Трилистник, „през 1999г., от собственика на имота Л. Д. Д. е извършено следното преустройство: „съществуващия до тогава кокошарник и обор за животни, е преустроен в метален навес с бетонови ивични основи, с мрежа и ламаринен покрив, с дължина 18,90м., ширина 3 метра и височина 2,20 м. По време на строителството на обекта, както и след това, не е имало възражения от собствениците на съседния имот, като строежът се е ползвал като селскостопанска постройка.

12. Със Заповед № РД-09-946/14.09.2017г. кметът на община Марица, е наредил да се премахне процесният незаконен строеж, като в мотивите си е посочил, че с писмо изх. № 94-00-1838(1)28.08.2017г. на оспорващия е дадена възможност да представи доказателства в подкрепа на възраженията си за търпимост, но такива не са постъпили, поради което го приема за недоказано. Строежът е установен като такъв от шеста категория,  без да са изложени конкретни мотиви относно годината на построяването му.

13.  По делото бе допусната Съдебно – техническа експертиза, с вещо лице инж. Я.Р., чието заключение съдът кредитира като компетентно и обосновано. Според вещото лице и от огледа на място се установява, че металният навес е монтиран по западната граница на имота /такава, каквато тя е показана в кадастралната карта/, в близост до стара каменна ограда, но на разстояние 30см. от нея навътре в имота. Каменната ограда е съборена в по-голямата си част, като остатъкът от нея е около 20-30см. над терена. Въпреки че е премахната по-голямата част от оградата, връзката и с терена е запазена и линията, по която е била изградена ясно се очертава.

Навесът има размери в план: по двете дълги страни - 19,00м., от страната на двора на процесния имот /изток/ и 20,10м. дължина - от запад. От север и юг ширината на навеса е 3,20м. От север навесът се допира до съществуваща едноетажна стопанска постройка в имота, която по КК има идентификатор 73122.501.125.2, а от юг се допира до съществуваща едноетажна сграда в съседния имот, с идентификатор 73122.501.126.4 с функционално предназначение "селскостопанска сграда". На 30см. от оградата, навътре в процесния имот е изпълнен бетонов борд с ширина 10см. и височина също 10см. На 3,00 м. разстояние е изпълнен същия такъв борд. Между двата борда на пода е положена бетонова настилка. Двата борда оформят линиите на ограждане на навеса от изток и запад. В бордовете са замонолитени стоманени тръби с диаметър ф 55 мм., монтирани на разстояние една от друга, които служат за колони на навеса. Върху всеки от бордовете има 13 колони, а разстоянията между тях са неравни. Между колоните е монтирана стоманена оградна мрежа. По двете дълги страни върху мрежата е положен дебел найлон. В 3 междуосия има врати от оградна мрежа, а в останалите мрежата е без отвори. В горния край на колоните, между тях, са монтирани надлъжни и напречни греди от същите тръби като за колоните – ф 55 мм. Върху образувалата се гредова скара е монтирана трапецовидна ламарина. Застроената площ на навеса е 62,62 кв.м. Ползва се за любителско отглеждане на декоративни птици. Осигурена е ел. енергия за осветление. Няма доведен водопровод до постройката.

Вещото лице е установило, че процесния навес не е отразен нито в кадастралната основа на действащия ПУП – ЗРП, одобрен със Заповед № РД-09-152/18.06.1993г., нито в КК, одобрена със Заповед № РД-18-14/19.02.2008г. на ИД на АГКК. По одобрения със Заповед № РД-09-152/18.06.1993г. застроителен план, за процесния имот е предвидено допълващо застрояване в югозападния ъгъл на имота, сключено със същите по вид застроявания в съдените УПИ XIII-123, УПИ XVI-127 и УПИ XV-126 на общите им вътрешни граници.

Просецния навес вещото лице определя като строеж, по смисъла на т.38, § 5 от ДР на ЗУТ, обект на допълващото застрояване – стопанска постройка за отглеждане на домашни животни, шеста категория. Според вещото лице, с разположението си в момента навесът отговаря на изискванията за разположение на постройките от допълващото застрояване, свързан е с допълващо застрояване в съседния имот от юг, където покрива калкана на сградата. Също така частично покрива калканната стена на предвиденото допълващо застрояване в имота от запад. За част от площта, която заема е предвидено допълващо застрояване в действащия ЗП – свързано застрояване между четири сгради на допълващото застрояване, в четири имота (УПИ IX – 125, УПИ XIII-124, УПИ XVI-127 и УПИ XV-126) при дъното им.

14. По делото се събраха показанията на свидетелите П.Д.К. и Б.Г.П. – съседи на оспорващия.

Свидетеля К. сочи, че в имота на жалбоподателя, на източната страна на оградата, имали постройки преди години, тъй като отглеждали животни. Били стари селскостопански постройки. Тези постройки били разположени  Г - образно на западната страна и на южната страна. Тези постройки били направени от дървен материал и керемиди. Някъде след 1965 година тези постройки съществували. Тези постройки са още преди да закупят къщата, след това покривът бил пропаднал и те го направили от ламарина. Бащата на Д. бил още жив, може би преди повече от 10 години, тогава го направили. Нищо не е променяно в къщата и в двора. Нито нещо е удължавано в имота, нито разширявано. Навремето тези постройки били кирпичени, били на самата граница с комшиите.

Свидетеля П. сочи, че живее от 1969 г. на двеста метра от къщата на жалбоподателя. Много пъти е ходил в имота му. В източната страна на имота се пада дувара, който е откъм улицата, която е главният път. Това е от изток и е масивна ограда. От другата страна от дувара, има тоалетна и до тоалетната има постройка за птиците. Може би от 1982 год., 1983 год. си спомням, че тази постройка си съществуваше там. Тази постройка е с мрежа и с ламаринен покрив. Постройката е правоъгълна. Не е разширявана тази постройка. Постройката е дълга, обезопасена е с мрежа и с найлони. Тя е на границата на имота на С.. Тези постройки си стоят откакто се помни. Преди това имало обор, кокошарник, отглеждали прасета.

ІV. За правото:

15. Според чл. 225а от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

16. По смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект; 4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 от ЗУТ и 6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 от ЗУТ.

17. Според §5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Съгласно чл. 20, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ застрояването в урегулираните поземлени имоти е основно и допълващо. Застрояване със спомагателни, стопански, обслужващи и второстепенни постройки, допълва основното застрояване. Правилата относно основното и допълващо застрояване са разписани в радели VI и VII на ЗУТ, където са предвидени специфичните характеристики и предназначение на различните видове строежи. Така по аргумент от чл. 37 и чл. 41 на ЗУТ "сгради" са тези строежи, чрез които се осъществява основното застрояване на поземлените имоти съобразно тяхното предназначение (жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други), а чрез „постройките“ се осъществява допълващото застрояване и същите имат спомагателен и обслужващ характер - например: барака, навес, тоалетна, изградени към основна жилищна или стопанска сграда (в този смисъл Решение №9571 от 08.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3855/2010 г.).

18. При горната фактическа и правна установеност настоящия състав на съда, намира за безспорно, че процесният строеж представлява стопанска постройка, обект на допълващото застрояване, VI-та категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. В тази насока е и становището на вещото лице инж. Р.. При това положение се налага изводът, че ответният административен орган е издал оспорения административният акт в рамките на предвидената в чл. 225а от ЗУТ материална и териториална компетентност.  

19. Предвид липсата на разрешение за строеж и строителни книжа (чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ), правилно процесният строеж е установен като незаконно строителство. По тези обстоятелства няма спор.

20. Според § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, "адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225, ал. 1 или 2 ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Според ал. 2 на същата норма, в случай на смърт на някои от посочените в чл. 225, ал. 6 ЗУТ лица отговорността се поема от техните наследници съгласно Закона за наследството.

По делото, безспорно се установи, че оспорващият притежава процесното строителство и терена, върху който е изпълнено като същият не отрича обстоятелството, че ползва постройката, респ. е инициирал и процедура за издаване на удостоверение за нейната търпимост. При това положение съдът намира, че правилно е определен и адресатът на обжалвания административен акт.

21. На следващо място след като процесният строеж е незаконен, за да подлежи същият на премахване, следва да бъде преодоляно ограничението по §16, ал. 1, ПР на ЗУТ, респ. по § 127, ал. 1 от  ПР на ЗУТ.

Според § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, за да се установи търпимост следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки: 1) строежът да е, изградени до 7 април 1987 г.; 2) за строежа да няма строителни книжа (т.е. незаконен строеж); 3) да е бил допустими по действащите подробни градоустройствени планове (имало ли е одобрен ПУП- застроителен план към момента на реализирането му) и 4) да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ.

Следващи две хипотези на търпимост са уредени в ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ: 1) незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; 2) незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.

Най - сетне, законодателят с разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ е допълнил хипотезите на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, като е въвел нов период за обявяване на строежите за „търпими”. Този нов период включва строежи, извършени до 31.03.2001 г., които за да бъдат „търпими“ следва да са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

Тук следва да се има предвид, че доколкото нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3. Това е така, защото нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, а е нейно продължение, като въвежда нов, четвърти период за обявяване на строежи, извършени без строителни книжа, за търпими /така Решение № 3558 от 30.03.2015 г. по адм. д. № 2009/2015 на Върховния административен съд; Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 9323 от 13.07.2017 г. по адм. д. № 2310/2017 на Върховния административен съд /.

Според § 127, ал. 9 от ЗИД на ЗУТ, времето за извършване на незаконния строеж се установява с всички доказателствени средства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, включително и с декларации.

22. От събраните по делото доказателства съдът намира, за безспорно че в периода след 1965г. в процесния имот е съществувала Г - образно стопанска постройка, изградена от керпич, керемиди и дървен материла, разположена на западната страна и на южната страна на имота (предвиждане на допълващото застрояване с това разположение е установило и вещото лице по ЗП от 1993г.). Без съмнение тази постройка е била премахната и е изградена нова във вида и обема, в който е установено процесното незаконно строителство. В представената по делото декларация лицата, двама от които и свидетели в настоящото производство, изключително подробно описват извършеното според тях към 1999 г. строителство, по вид и начин на реализиране, съвпадащ изцяло с установеното незаконно строителство. Така декларираните обстоятелства не съответстват изцяло на свидетелските им показания относно годината на извършеното преустройство и конфигурацията на процесната постройка, тъй като се твърди едновременно за г-образна и правоъгълна форма, но без удължаване и разширяване; ремонт на покрива преди 10 – години и същевременно непроменено положение от 1982 год. - 1983 год. Тези противоречия поставят под съмнение сочената в декларацията година на изграждане. Отделно нито в документите за собственост на оспорващия (към 2012г.), нито в Кадастралната карта (към 2008г.) се съдържат данни за процесното строителство в настоящия му вид, конфигурация, площ и разположение. Горната фактическа обстановка по-скоро дава индикации, че строежът в настоящия си вид е изграден в периода след 31.03.2001 г.

Въпреки това, за да извърши императивно изискуемата преценка за търпимостта на строежа, съобразно относимите към годината на застрояване материални правни норми, съдът следва да установи по безспорен начин, ако не точната година поне релевантен период на извършване на строежа. В случая самият оспорващ сочи, че строежът не е изграден преди 1999г., т.е. неотносими са правилата на § 16, ал. 1 и ал. 2 от ЗИД на ЗУТ. Жалбоподателят твърди, а в тази насока е и представената по делото декларация, че строежът е изграден през 1999г., т.е. в периода след 30 юни 1998г. до 01.01.2001г. Това обстоятелство поставя процесният строеж под режима на §16, ал.3 от ПР на ЗУТ. Каза се, предпоставките за прилагане на тази хипотеза са: наличие на незаконен строеж, започнат след 30 юни 1998 г., неузаконен до обнародването на този закон – ДВ, бр. 1 от 02.01.2001 г.; допустимост по действащите подробни градоустройствени планове (т.е. да е бил предвиден в ПУП) и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон (т.е допустим по преките норми като отговарящ на техническите изисквания за конкретния вид строеж); декларирани от собствениците на строежа пред одобряващите органи 6-месечен срок от обнародването на този закон, които предпоставки следва да са в условията на кумулативност. Тоест изискуемо е, освен съответствие с действалите технически правила и норми, и надлежно „деклариране” на незаконния строеж в определения преклузивен срок, а когато това условие не е налице - съответният незаконен строеж не е търпим /така Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 4290 от 05.04.2017 г. по адм. д. № 11368/2016 на Върховния административен съд/.

В случая оспорващият нито твърди, нито са налице данни строежът да е бил деклариран от собственика му в посочения срок. В този смисъл за съда не стои и задължение по служебен почин да изследва наличието на фактически обстоятелства, за които оспорващият дори не поддържа да са част от обективната действителност. Още повече, на жалбоподателя изрично бе указно, че носи доказателствената тежест да установи фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни за себе си правни последици. Тук следва да се отбележи, че в случая макар и оспорващият да е придобил собствеността върху незаконния строеж едва през 2012г., това не изключва необходимостта съшият да е бил деклариран от предишния собственик, за да се приложи режимът на търпимост. Само предвид липсата на предпоставката, касаеща декларирането му в рамките на нормативноустановения времеви интервал, е достатъчно да се заключи, че процесният строеж е нетърпим.

Въпреки горния извод, каза се, съдът е задължен да изследва и наличието на останалите предпоставки за търпимост. В тази връзка, следва да се направи уточнението, че дори и да е търпим процесният строеж ще остане незаконен, на основанието на чл.225, ал.2 от ЗУТ, с ограничението, че не ще подлежат на премахване и всяко трето лице ще следва да се съобразява с това фактическо положение. В тази насока на първо място следва да бъде направено разграничение между разпоредбите на чл.225, ал.2 от ЗУТ и тези на §16 и §127 от ЗУТ, тъй като първата допуска наличието и на „част от строеж, който да бъде незаконен, а другите две допускат придобиване статут на търпимост единствено по отношение на цял строеж. Според настоящият съдебен състав смисълът на първата разпоредба се определя от хипотезите на нейната ал.2, според която е възможно само част от принципно законен строеж да е извършена в отклонение от разрешението за изграждането му или само за част от него да са използвани  строителни материали, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1 от ЗУТ, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на закона и т.н. Не така стои въпросът с разпоредбите на § 16 и §127 от ЗУТ. Доколкото попадащите в тези хипотези строежи са изначално незаконни в тяхната цялост и продължават да бъдат такива и занапред (при текущите норми на ЗУТ), за тях законодателят не е предвидил възможност за частична търпимост, т.е. такава на част от съответния незаконен строеж и това е обяснимо, тъй като основен принцип на ЗУТ е недопустимостта (фактическа и правна) на незаконните строежи (т.е. правилото е, че те следва да бъдат премахвани), като институтът на фактическата търпимост е единственото възможно изключение. В тази връзка, след като целият строеж е незаконен и след като целият подлежи на премахване, е правно обосновано същият да не бъде премахнат единствено и само ако в своята цялост отговаря на условията за търпимост.

Според настоящия съдебен състав изключение евентуално би било допустимо единствено при наличие в обема на незаконния строеж на отделни самостоятелни „обекти“ по смисъла на §5 т.39 от ДР на ЗУТ в хипотезите, в които той представлява „реална част от строеж“, в които той би могъл да съществува и да е търпим самостоятелно, стига да отговаря на изискванията на същата норма, т.е. да притежава самостоятелно функционално предназначение  и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър.

Съпоставката спрямо изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 4, чл.1l2 до чл.1l7 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм., ДВ, бр. 51 от 05.06.2001 г./, действали към 1999г., сочи че процесният навес като допълващо застрояване отговоря на изискванията за етажност, височина и разположени спрямо сградите на основното застрояване и уличните регулационни линии, в частност покрива и калкана на стопанската постройка в съседния имот от юг. Извън горното, се установява, че навесът в друга своя част не покрива калкан на заварена сграда в имота от запад, тъй като там няма изградена постройка, въпреки че действащият застроителен план допуска изграждането на такава. В останалата си част, по западната регулационна граница към имот к.и. 73122.501.124, до свързаното застрояване със съществуваща едноетажна стопанска постройка к.и. 73122.501.125, навесът нито покрива, нито е допустимо да покрива калкан на допълващо застрояване, тъй като такова не е предвидено в действащия ЗП. Тоест установява, се че не са спазени в цялост техническите изисквания за конкретния вид строеж.

Горният извод е релевантен и по отношение на правилата на чл.42, ал.1 и ал 2. от ЗУТ, доколкото същите не предвиждат по-благоприятен режим. В частност на място плътната каменна ограда между съседния имот от запад и процесния имот е съборена, поради което постройката в момента не покрива и плътна ограда.

Не на последно място, следва да бъде отчетено обстоятелството, че не е спазено и изискването на §16, ал.3 ЗУТ построеното да е било допустимо и по действащите подробни градоустройствени планове. Видно от действащия ЗП е предвидено петно за допълващо застрояване с Г-образна форма, в югозападния ъгъл на имота. Това т.нар.  петно обаче нито по площ, нито по форма съвпада с реално осъществения на място строеж (половината от строежа е изпълнен извън предвидените параметри на застрояване), поради което не може да се приеме, че същият в цялост е допустим по предвижданията на ПУП, в какъвто смисъл е и заключението на вещото лице.

Именно тук следва да се съобрази, че доколкото процесният строежът е самостоятелен обект на кадастъра, то за да не бъде премахнат следва в своята цялост да отговаря на условията за търпимост, което изискване в случая не  изпълнено.

23. Тук следва да се отбележи, че липсата на произнасяне от страна на компетентния административен орган, по искането за издаване на удостоверение за търпимост в случая се приравнява на мълчалив отказ. По делото не се представиха доказателства да е проведено обжалване на мълчалив отказа по заявление вх. № 94-01-741/19.09.2017г., поради което съдът намира, че същият е влязъл в сила. Отделно, доколкото по смисъла на § 16 от ДР на ЗУТ удостоверението за търпимост е предназначено за извършване на прехвърлителни сделки, наличието или липсата на такова удостоверение не изключват задължението на съда да изследва търпимостта на строежа, реп. остава и тежестта за страните да установят обстоятелствата, от които се стремят да черпят благоприятни за себе си правни последици.

В резултата на горния анализ става ясно, че в случая липсват и трите кумулативно изискуеми предпоставки на §16, ал. 3 от ЗУТ за търпимостта на спорния строеж, поради което същият категорично се явява нетърпим по смисъла на закона и следва да бъде премахнат в цялост.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че подвеждането на горната фактическа обстановка под хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР от ЗИД на ЗУТ не би довело до различен краен резултата, тъй като, както вече бе отбелязано, с тази разпоредба не се изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, нито пък се въвежда ново основание за търпимост на строежите.

Извън обсъдените хипотези всеки строеж, изграден след 31.03.2001 г., не може да бъде признат за търпим.

V. За разноските:

24. Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, е основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./, настоящият състав определя възнаграждение в размер на 100 лева.

Ето защо, Съдът

 

Р    Е    Ш    И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Н.Л.Д., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат Е.Ц.Г., срещу Заповед № РД-09-946/14.09.2017г. на Кмета на община Марица.

ОСЪЖДА Н.Л.Д., ЕГН **********, адрес: ***, да заплати на община Марица, сумата от 100 лв. /сто лева/, представляващи възнаграждение за осъществена юрисконсултска защита.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:

Top of Form