Р Е Ш Е Н И Е

№ 1185

гр.Пловдив,  23. 05. 2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 Административен съд Пловдив, пети състав, в публично съдебно заседание на 23, 04, 2018 година в състав:

                                                             Административен съдия: СТОИЛ БОТЕВ

и секретаря Р. П., като разгледа докладваното АД № 3005 по описа за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 226 от АПК, във вр. с чл. 156 от ДОПК.

Жалбоподателят – ***“ ЕООД, *********, обжалва  РА № Р-16001615005060-091-001/12.02.2016 г., издаден от ***на длъжност началник сектор, възложил ревизията и Х.А.Х.на длъжност главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията при ТД на НАП Пловдив, в потвърдената  му част с Решение № 270/ 03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, за установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2011 г. и 2012 г. съответно в размер на 276,26 лв. и 195,73 лв., и в изменената му част със същото Решение № 270/ 03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, с която отказания данъчен кредит е изменен от 26 606,61 лв. на 24 229,56 лв., установените лихви за просрочие - от 6 447,89 лв. на 6 146,97 лв., както и в частта на установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2010 г. - от 517,18 лв. на 428,09 лв., за 2013 г. от 50,81 лв. на 50,11 лв. и за 2014 г. от 13,30 лв. на 13,09 лв.

В жалбата се твърди, че РА е незаконосъобразен, за което са изложени съображения, и се претендира отмяната му, в писмени бележки / л. 1266 на ад №1229/2016г./  алтернативно се иска прогласяване на нищожността на РА, като издаден от некомпетентен орган. Претендират се разноски.

Ответникът - директор на дирекция “ОДОП” - гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител юк. П.  оспорва жалбата и моли да се потвърди обжалвания ревизионен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.   

Съдът намира, че жалбата е подадена от страна, имаща правен интерес, след като е упражнено правото за обжалване на ревизионния акт по административен ред, и в предвидения процесуален срок, поради което  се явява допустима.

Съдът от фактическа страна приема за установено от ад. 1229/2016г. на  следното:

Със Заповед за възлагане на ревизия № Р-16001615005060-020-001 / 02.07.2015, изменяна със Заповеди Р-16001615005060-020-002 / 07.10.2015, Р-16001615005060-020-003 / 10.11.2015, от екип от ревизори: 1. Х.А.Х.- Главен инспектор по приходите (ръководител на ревизията) и 2. Д. Н. П. - Старши инспектор по приходите е възложена ревизия на жалбоподателя относно корпоративен данък  за периода 01.01.2010г. – 31.12.2014г. и данък върху добавената стойност за  периода 01.08.2010г. – 31.12.2014г.

Ревизионният доклад (РД) с №  Р-16001615005060-092-001 / 14.12.2015, /л. 43) е изготвен  в срока по чл.117, ал.1 от ДОПК, и получен по електронна поща от жалбоподателя на 15,12,2015г. / л. 67-гръб/ , според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол”. Против изготвения РД е подадено възражение  от 01.02.2016г. (л. 38).

Ревизионният акт с №  Р-16001615005060-091-001 / 12.02.2016, /л. 31) е изготвен и получен от жалбоподателя по електронна поща на 15.02.2016г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (л.37).

По настоящото дело делото е приет магнитен носител / л. 21/  представен от юк. П. от който се установява че ЗВР , РД  и РА са издадени от материално компетентни органи , за което не се спори от жалбоподателя.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира ревизионното производство за проведено при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила.

Настоящото съдeбно производство е второ поред, по реда на чл. 226 от АПК, пред настоящия съд, след като същия се е произнесъл с Решение № 2104/09.11.2016 г. по адм.дело № 1229/2016 г. на ІІ-ри състав на настоящия съд е обявена нищожността на оспорения РА № Р 16001615005060-091-001/12.02.2016 г., издаден от ***на длъжност началник сектор, възложил ревизията и Х.А.Х.на длъжност главен инспектор по приходите – ръководител на ревизията при ТД на НАП Пловдив, в потвърдената му част  с Решение  № 270/03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, с която отказания данъчен кредит е изменен от 26 606.61 лв. на 24 229.56 лв., установените лихви за просрочие – от 6 447.89 лв., на 6 146.97 лв., както и в частта на установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2010 г. – от 517.18 лв. на 428.09 лв., за 2013 г. от 50.81 лв. на 50.11 лв. и за 2014 г. от 13.30 лв. на 13.09 лв., както и е осъдена Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” гр.Пловдив при ЦУ на НАП да заплати на “***” ЕООД, гр.***, ***********, съдебни  разноски в размер на 1 850 лв.

С касационно Решение № 12783/25.10.2017 г. по адм.дело № 14150/2016 г.  на ВАС, Първо отделение,  като е взел предвид изложеното в Тълкувателно Решение № 5/13.12.2016 г. на ВАС – ОСС от І и ІІ колегия по т.д. № 10/2016 г. ВАС е отменил горното решение по адм.дело № 1229/2016 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

ВАС в мотивите си е обсъдил мотивите на ПАС и е посочил , че  разпоредбата на чл.118, ал. 2 ДОПК императивно установява, че ревизионният акт се издава от органите по приходите, посочени в чл.7, ал.1, т.4 ЗНАП. Съдът е стигнал да заключението, че всяко изземване на правомощия, предоставени на органите по чл.7, ал.1, т.4 ЗНАП, чрез упражняването им от йерархично по-висок ред органи, включени в обхвата на чл. 7, ал. 1, т. 3 ЗНАП, би било в нарушение на съдържащата се в чл. 10, ал. 1 АПК забрана за изземване на компетентност от по- горестоящ орган. С оглед изменението на чл.119, ал.2 ДОПК съдът е посочил, че началниците на сектори и отдели не са сред органите по чл.7, ал.1, т.4 ЗНАП и не са компетентни по степен да издават ревизионни актове. Съдът е приел, че и в хипотезите, при които правомощието за издаване на акта се упражнява колективно, некомпетентността на един от издателите рефлектира върху действителността на акта. В случая като е установил, че единият от издателите на оспорения РА не е компетентен по степен, съдът е обусловил извод, че като издаден от материално некомпетентен орган оспореният в настоящето производство РА е нищожен.

ВАС е посочил , че въпросът относно валидността на ревизионния акт, издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК, е разрешен с Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. на Върховния административен съд - Общо събрание на Първа и Втора колегия по тълк. дело № 10 по описа за 2016 г., съгласно което ревизионен акт, който при приложимата след 01.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП, не е нищожен.

ВАС на основание чл. 222, ал. 2, т.1 АПК е  отменил оспореното съдебно решение , вкл. и в частта за разноските, и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който следва да разгледа делото по същество, като извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, вр. §2 ДР ДОПК при новото разглеждане на делото да се произнесе и по разноските за производството пред  ВАС.

Както ВАС е посочил в мотивите си настоящият съдебен състав следва да се произнесе по  същество на спора , като извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт и частично потвърждаващото го Решение .

В първото с.з. по настоящото дело СЪДЪТ след като е  констатирал, че в предходното съдебно производство по адм.дело № 1229/1216 г. в о.з. на 31.10.2016 г. е прието заключение по ССчЕ с вещо лице Н. А., както и че  в о.з. на 13.09.2016 г. от предходния докладчик са заличени 4-ри допуснати до разпит свидетели, като е разпитана единствено С.Д.Я., която е дала данни единствено за СМР извършени от “***” ЕООД е  указал  изрично на жалбоподателя задължението да ангажира относимите към правния спор гласни и писмени доказателства.   Указал е, че върху жалбоподателя се пада доказателствената тежест да докаже реалността на оспорените доставки, както и да докаже незаконосъобразността на отказания данъчен кредит и корпоративен данък, така както е отразен в диспозитива на Решение № 270/ 03.05.2016 г.

Горните задължителни указания са сведени до знанието на жалбоподателя , чрез процес. му представител адв. И. / л. 12/ ,  както и чрез Х.Б.-пълномощник / л. 15 и 18/ на жалбоподателя в три отделни призовки , последния не е изразил становище по спора и не е направил искания по доказателствата , поради което съдът е обявил делото за решаване.

При това положение съдът счита,  че няма пречка към  настоящото съдебно производство    да бъде приобщено адм.дело № 1229/2016 г., втори състав по описа на Административен съд – гр.Пловдив, по което е постановено Решение № 2104/09.11.2016 г. с което е обявена нищожността на оспорения РА № Р 16001615005060-091-001/12.02.2016 г., като се ползват събраните доказателства  по съществото на спора.

От изложеното в  Решение № 270/ 03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив съдът установи следното :

І. По ЗДДС за  периода  от 01.08.2010 г. до 31.12.2014 г. ревизиращите органи не са признали правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 26 606,61 лв. на основание чл. 70, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 78, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС за доставка на СМР, строителни материали и транспортна услуга по фактури,  от доставчици:

1.******* ЕООД с ЕИК по ЗТР/Булстат *********– отказан данъчен кредит в размер на 2 733,70 лв. по 2 фактури, издадени на 27.09.2014 г. с предмет на доставката строителни материали и транспортна услуга. 

2. „***“ ООД с ЕИК по ЗТР/Булстат ******** – отказан данъчен кредит общо в размер на 9 036,46 лв. по 11 бр. фактури, издадени за периода от 01.12.2012 г. до 31.01.2013 г. с предмет на доставката СМР и аванси по договор. 

3. ******* ЕООД  с ЕИК по ЗТР/Булстат ********– отказан данъчен кредит общо в размер на 5 000,00 лв. по ф-ра № 294/ 27.10.2011 г. с предмет на доставката по договор и КИ № 8/05.03.2012 г. с предмет на доставката възстановен аванс по договор.

4. ****** ЕООД  с ЕИК по ЗТР/Булстат ****** – отказан данъчен кредит общо в размер на 7 459,40 лв. по 3 бр. фактури, издадени за данъчен период м.09/2014 г. с предмет на доставката строителни материали.  

5. ******* ЕООД с ЕИК по Булстат/ЗТР ********- отказан данъчен кредит общо в размер на 2 377,05 лв. по ф-ра № 371/ 23.10.2014 г. с предмет на доставката строителни материали.

При административното обжалване на РА , жалбоподателят не е съгласен с тези констатации и в жалбата е изразил становище ,  че същите не са направени на базата на факти и безспорни доказателства, а на предположения. Твърди, че с доставчиците ****** ЕООД, „***“ ООД, ******* ЕООД, „Сенатор строй“ ЕООД има подписан договор, въз основа на които същите са извършили доставки на стоки и услуги и са издали съответните фактури.     

Според ревизираното лице неоснователно е отказан данъчен кредит по фактури, издадени от доставчиците ****** ЕООД и ******* ЕООД с мотива, че регистрацията на тези дружества е била прекратена преди датата на издаване на процесните фактури.

Жалбоподателят е  счел, че липсата на доказателства за реалността на доставката са мотивирани с обстоятелството, че доставчиците и физическите лица не са открити на адреса им за кореспонденция и не са  представили доказателства за извършване на фактурираните доставки на стоки и услуги – наличие на материална и техническа обезпеченост, липса на доказателства за заведена счетоводна отчетност и извършени проверки в информационната база данни на НАП. Според жалбоподателя органите по приходите са пренебрегнали всички други представени от него доказателства за реалността на доставките – сключени договори, актове обр.19, документи за извършени плащания, издадени фактури , протоколи и други.     

От своя страна административния орган в своето решение е изложил мотиви по неоснователността на възраженията поотделно за всеки отказан кредит , както следва по  :

1.Относно отказан данъчен кредит по ф-ра № 371/23.10.2014 г., издадена от ******* ЕООД

Органите по приходите са отказали данъчен кредит по тази фактура с мотива, че същата не е включена от доставчика в дневника за продажби и СД за м.10/2014 г., както и през следващия, последен за дружеството, данъчен период. В ревизионния акт е посочено, че не е спазена разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от ЗДДС, според която правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем съгласно чл. 86, ал. 1, т. 2. Регистрираното лице, за което данъкът е станал изискуем, е длъжно да го начисли като го включи в СД за съответния данъчен период, което не е направено от доставчика.

Констатира се, че за доказване на доставката от ревизираното лице са представени пътен лист № 683/27.09.2014 г. с маршрут  Пловдив - Велико Търново – София – Пловдив с шофьор Х. Г., служител на „***" ЕООД, хронологични регистри, отразяващи отчитането на доставките с/ка 401 и други документи. При обжалването се извърши проверка в информационната база данни на НАП, при която се установи, че лицето Х.Г., вписан в пътния лист като шофьор на автомобила е назначен на трудов договор в „***" ЕООД от 2010 г. до м.06/2015 г. и за него са подадени декл. обр. 1 за задължения от осигурител. Констатира се, че посоченият в пътния лист автомобил Форд Транзит с рег. № РВ 2157 е собственост на ревизираното лице.  

В конкретния случай следва да се отбележи, че на получателя по доставката не може да се откаже данъчен кредит единствено с мотива, че доставчикът не е включил процесната фактура в отчетните регистри по ЗДДС. 

Предвид изложеното констатацията за отказан данъчен кредит в размер на 2 377,05 лв. за м. 10/2014 г. по ф-ра № 371/23.10.2014 г., издадена от ********ЕООД, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

2.Относно корекцията на ползвания данъчен кредит по фактура № № 294/ 27.10.2011 г., издадена от ******* ЕООД .

Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 1 от ЗДДС регистрираното лице е длъжно да коригира размерът на ползвания данъчен кредит при изменение на данъчната основа или при разваляне на доставката, както и при промяна на вида на доставката. По реда на ал. 2 от чл. 78 корекцията се извършва в данъчния период, през който са възникнали обстоятелствата по ал. 1, с отразяването на документа по чл. 115 или на новия документ по чл. 116, с който е извършена корекцията, в дневника за покупките и в справка-декларацията за съответния данъчен период.

В конкретния случай поради невъзможност на доставчика да изпълни поетите задължения при уговорените ценови условия „***“ ЕООД е следвало да коригира размерът на ползвания данъчен кредит по ф-ра № 294/ 27.10.2011 г. като издаде протокол по реда на чл. 116, ал. 4 от ЗДДС, който да съдържа основанието за анулиране на сделката и размерът на ДДС, който следва да се коригира и да го включи в дневника за покупките, но това не е направено от ревизираното лице.  

Предвид изложеното и на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС на „***“ ЕООД правилно е извършена от органа по приходите корекция на ползвания данъчен кредит в размер на 5 000 лв. за данъчен период м.03/2012 г., в който е издадено кредитно известие № 8/05.03.2012 г. за възстановен аванс по договор. 

3. Относно отказан данъчен кредит по фактури, издадени от  *****и ******* ЕООД

Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС лицето има право да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът - регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави.

В случая „***“ ЕООД е получател по ф-ра № 32/ 27.09.2014 г. и ф-ра № 33/27.09.2014 г., издадени от ****** ЕООД общо за 2 733,70 лв., както и на  ф-ра № 92/26.09.2014 г. и ф-ра № 93/27.09.2014 г., издадени от ******** ЕООД общо за 4 967,90 лв. след датите на прекратяване на регистрацията по ЗДДС на съответното дружество.

Предвид изложеното правилно ревизиращият екип е отказал данъчен кредит по описаните по-горе фактури, издадени от ****** ЕООД общо за 2 733,70 лв. и от ******** ЕООД общо за 4 967,90 лв., на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за доставени стоки или услуги, тъй като към датата на издаване на фактурите доставчиците не са били регистрирани по този закон лица.

     4. Относно отказан данъчен кредит по фактури, издадени от  „***“ ООД и „****** ЕООД

Законодателството и съдебната практика на ЕС обуславят абсолютния характер на правото на приспадане на платения данък, но предпоставката за признаване на правото да се приспадне платения за доставката данък, т.нар. данъчен кредит, е данъкът за изпълнителя по доставката да е станал изискуем.

Според чл.17, ал.1 от Шеста директива и съответстващия чл.167 от Директива 2006/112/ЕО правото на приспадане възниква по времето, когато подлежащия на приспадане данък стане изискуем. Съгласно чл.10, ал.2 от Шеста директива и съответстващия му чл.63 от Директива 2006/112/ЕО данъчното събитие настъпва и ДДС става изискуем, когато стоките или услугите са доставени. Тези разпоредби са транспонирани в ЗДДС съответно в чл. 68, ал. 2 и чл. 25, ал. 2 и ал. 6 от същия закон.

Видно е в случая, че фактурите, по които е отказан данъчен кредит са с предмет СМР и строителни материали. За доказване, че уговорените услуги действително са извършени, доказателствата следва да бъдат преценявани  в тяхната съвкупност. На първо място следва да се докаже, че описаната във фактурите доставка на услуга е реално извършена. Доказателствата за реалното осъществяване на доставка на услуга могат да се разделят на такива, установяващи потенциалната възможност за осъществяване на доставката и такива, сочещи прякото й реализиране. СМР са услуги с веществен характер, при извършването на които се използва труд, на наети по трудови или граждански договори работници и материали. Следователно, реалното изпълнение на договорените СМР-та изисква престиране на труд и влагане на материали. В тази връзка следва да се посочи, че за да има престиране на труд е необходимо на първо място доставчикът да разполага с персонал с необходимата квалификафия, знания и умения. В случая за доставчика „***“ ООД не са налице данни, че са разполагали с кадрови потенциал с необходимата квалификация за извършването на фактурираните СМР услуги. Не са представени документи за закупени материали и не са налице счетоводни регистри, от които да е видно наличието на материали, необходими за  извършване на договорените СМР.

След като липсват осъществени облагаеми доставки, то данъкът по фактурите е начислен неправомерно и по същите не е налице и формиран данъчен кредит. Последното е следствие от нормата на  чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, която  изрично регламентира, че не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно.

В Решението е посочено , че жалбоподателят не е ангажирал такива нови доказателства, които да оборят констатациите в ревизионния акт по отношение на доставките от, „***“ ООД и ******* ЕООД. След като иска да черпи права по процесните фактури и по-точно да упражни правото на приспадане на данъчен кредит, следва да докаже, че е възникнал данъчен кредит и че са налице предпоставките за неговото приспадане.

Посочено е че , ревизиращият орган правилно, мотивирано и законосъобразно е отказал на „***“ ЕООД правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 11 527,96 лв. по фактури, издадени от  доставчиците „***“ ООД /9 036,46 лв./ и ******* ЕООД /2491,50 лв./.

IІ. По ЗКПО жалбоподателят  е обжалвал изцяло РА, с който допълнително са установени и лихви за невнесени в срок авансови вноски за 2010 г., 2011 г., 2012 г., 2013 г. и 2014 г., съответно в размер на 517,18 лв., 276,26 лв., 195,73 лв., 50,81 лв. и 13,30 лв. Ревизиращите органи са констатирали, че през 2010 г., 2011 г. и 2012 г. дружеството е следвало да прави месечни авансови вноски, а през 2013 г. и 2014 г.  – тримесечни авансови вноски, по реда на чл. 84, определени по реда на чл. 86 от ЗКПО, След като е установено, че ревизираното лице не е изпълнило изискванията на ЗКПО и не е внесло дължимите авансови вноски, за невнесените авансови вноски са начислени процесните лихви. В таблици от мотивната част на РД са изчислени дължимите месечни (декларираните тримесечни) авансови вноски, описани са внесените суми и изчислените лихви.

На основание чл. 175 от ДОПК, чл. 9 от ЗКПО и чл. 1 от ЗЛВДТДПДВ за невнесените в срок дължими данъци, включително за авансовите вноски, се дължат лихви.

При проверка на правилното определяне размера на дължимите авансови вноски и лихви по тях  в Решението са установени следните неточности:

- За 2010 г., 2011 г. и 2012 г. от таблиците от РД се установи, че при определяне на лихвите за невнесени в срок авансови вноски не са спазени разпоредбите на ЗКПО, тъй като лихвите са начислени с начална дата - 15-то число на месеца. Съгласно чл. 90, ал. 1 от ЗКПО, месечните авансови вноски се внасят до 15-то число на месеца, за който се отнасят. Предвид това, лихвите за невнесените авансови вноски следва да се изчислят с начална дата съответно 16.01.2010 г., 16.02.2010 г. и т.н., а не както е записано в справката /от 15-то число на месеца, за който се отнасят/. По аналогичен начин за 2013 г. и 2014 г. не е спазена разпоредбата на чл. 90, ал. 2 от ЗКПО (Изм. - ДВ, бр. 94 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г.), според която тримесечните авансови вноски за първото и второто тримесечие се внасят до 15-о число на месеца, следващ тримесечието, за което се отнасят, а за третото тримесечие - в срок до 15 декември, като в случая неточно лихвите са начислени с начална дата 15.04., 15.07. и 15.12., вместо от 16.04.2013 г., 16.07.2013 г. и т.н.;

- За 2010 г. не е посочено въз основа на какви данни са определени месечните авансови вноски в таблицата на стр. 4 от РД. В хода на административното обжалване се констатира, че за предходната 2009 г. от дружеството е декларирана данъчна печалба – 86 545,40 лв., а за преди предходната година – 2008 г. – 100 121,00 лв. Установи се, че при изчисляване на дължимите месечни авансови вноски неточно е посочен коефициентът за определяне на месечните авансови вноски за корпоративни данъци, утвърден със Закон за държавния бюджет на РБ за 2010 г. (Обн. ДВ. бр. 99 от 15 Декември 2009 г., изм. ДВ. бр. 18 от 5 Март 2010 г., изм. ДВ. бр. 27 от 9 Април 2010 г., изм. ДВ. бр. 56 от 23 Юли 2010 г.). С § 2 от същия първоначално е утвърден коефициент за определяне на месечните авансови вноски за корпоративни данъци по реда на ЗКПО, в размер на 1,0. Впоследствие с изменение на същия (Изм. - ДВ, бр. 56 от 2010 г., в сила от 01.08.2010 г.) се утвърждава коефициент - 1,1. Ревизиращите органи не са се съобразили с това и неправилно са изчислили процесните вноски за цялата година при к = 1,1. При съобразяване с разпоредбите на чл. 83-86 от ЗКПО и утвърдения коефициент следващите се месечни авансови вноски за 2010 г. са както следва: за м. 01, 02 и 03 - 834,34 лв.; за м. 04 – 381,82 лв.; за м. 05, 06 и 07 – 721,21 лв. и за м. 08, 09, 10, 11 и 12 – 793,33 лв. При съобразяване с нормите на чл. 90, ал. 1 от ЗКПО, чл. 175 от ДОПК, чл. 9 от ЗКПО и чл. 1 от ЗЛВДТДПДВ установените с РА лихви подлежат на измяна;

- За 2011 г. в мотивите на РД не са посочени данните, въз основа на които са определени месечните авансови вноски. При съобразяване с разпоредбите на чл. 83-86 от ЗКПО, утвърдения коефициент следващите се месечни авансови вноски за 2011 г. са както следва: за м. 01, 02 и 03 – 793,33 лв., а не както е посочено в РД. За останалите месеци месечните авансови вноски са законосъобразно определени. За 2011 г. и 2012 г. неточно е определен и крайният период за начисляване на дължимата лихва (съответно до 31.12.2011 г. и 31.12.2012 г. ), като не е спазена нормата на чл. 175, ал. 2, т. 2 от ДОПК (изм. - ДВ, бр. 94 от 2010 г., в сила от 01.01.2011 г.), уреждаща, че лихва се дължи и върху невнесената в предвидения в закона срок авансова вноска - от датата, на която авансовата вноска е станала изискуема, до най-ранната дата от: а) датата на внасяне на авансовата вноска; б) датата на внасяне на данъка, по отношение на който се дължи авансовата вноска, или датата на подаване на данъчната декларация за него в случаите, когато данък за внасяне не се дължи; в) датата, на която изтича предвиденият в закона срок за внасяне на данъка, по отношение на който се дължи авансовата вноска. При изправяне на допуснатите грешки за 2011 г. и 2012 г. се получава, че компенсирано и сумарно тези неточности са в полза на лицето. По аргумент на чл. 155, ал. 8 от ДОПК, с решението на решаващия орган, ревизионният акт не може да се изменя във вреда на жалбоподателя.

- Ревизиращите органи са установили, че за 2012 г. и 2013 г. ЗЛ е отчело нетни приходи от продажби, които не превишават 3 000 000 лв. и в подадените ГДД по чл. 92, ал. 1 от ЗКПО за посочените периоди в част VIII – Деклариране на авансови вноски съответно за 2013 г. и 2014 г. е декларирало тримесечни авансови вноски. На стр. 6-7 от РД в таблица са описани следващите се авансови вноски и датата на издължаване. Ревизиращите органи са процедирали частично правилно, съобразно чл. 83 – 87а от ЗКПО, но както бе отбелязано по-горе неточно са приложили чл. 90, ал. 2 от ЗКПО (в съответната редакция за ревизирания период).

При правилно прилагане на относимите разпоредби относно авансовите вноски, както и разпоредбите на чл. 22 и чл. 175 от ДПОК, с отчитане конкретиката на фактите, установените от ревизията лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2010 г., 2013 г. и 2014 г. са изменени  по следния начин -  установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2010 г. от 517,18 лв. на 428,09 лв., за 2013 г. от 50,81 лв. на 50,11 лв. и за 2014 г. от 13,30 лв. на 13,09 лв.

В съдебно заседание  по ад № 1229/2016г. е разпитана като свидетелка С.Д.Я.,  управител на “***” ЕООД.  От показанията й се установява , че нейното  дружество извършвало СМР, на жалбоподателя с  4 души. Заявява , че обектите не ги помни , както и че няма документация и услугите били преди 4 години имала бебе и нямала много контакти. Заявява , че Б. А. й е бил служител, но не е сигурна, че има нещо с този обект, а името М. не й  говори нещо.  Лицата работили на граждански договори  и при  работата й с ******* имало договори, фактури, протоколи за извършени дейности и вероятно тя ги е подписвала.

На свидетеля са показани няколко писмени доказателства по които тя си е разпознала подписа , като обяснява че подписите не винаги ги е  полагала тя имала е технически ръководител за целта. На място не е  присъствала, доверявала се, защото се подписвало протокол от двете страни. За разплащането си спомня , че по банков път предимно работили , но не  помни конкретно  с тази фирма  как е било плащането. Спомня си, че цялата  й документация е предадена.

Показанията на свидетеля ще бъдат кредитирани съобразно другите събрани по делото доказателства, като се вземе предвид факта , че Я. е била в майчинство , не е присъствала на обектите и се е доверявала на своя технически ръководител , при предаването на обектите и изготвянето на документите.

По ад. 1229 е допусната ССчЕ с в.л.  Н.А. , чието заключение е прието по делото / л. 1248/ , като при приемането му е  уточнено , че експерта е работил само по документи на жалбоподателя в неговото счетоводство. Задачите на експерта са били основно да се установи реалност на доставките само от прекия доставчик „ ***“ ЕООД, както и счетоводното им отразяване. Видно от изложеното в Решение № 270 от 03,05,2016г. на  жалбоподателя е отказан данъчен кредит по доставкии от  „***“ ООД в общ размер на 9 036,46 лв. по 11 бр. фактури,  за данъчен период от 01.12.2012 г. до 31.01.2013 г. с предмет на доставката СМР и аванси по договор.   Съдът установи , че експерта не е имал поставени задачи по други доставки и доставчици.

Съгласно разпоредбата на чл. 202 от ГПК съдът не е длъжен да възприеме заключението на експерта, а е длъжен да го съобрази с другите събрани по делото доказателства. За пълнота на изложението следва да се изложи, че обсъжданите от вещото лице доставки от „***“ ЕООД в общ размер на 9 036,46 лв. по 11 бр. фактури, съставляват приблизително 1/3 от общото задължение по ЗДДС в процесния РА.

Както беше казано по-горе, заключението е основано на анализ на документи в счетоводството на жалбоподателя, като няма спор, че същите доказателства са обсъдени от ревизиращия екип в РД и РА. В мотивната част в решението на горестоящия орган са изложени подробни съображения защо не се приемат за реални процесните доставки, които се споделят и от настоящия съдебен състав.   

Както по-горе се каза  на жалбоподателя беше указано , да ангажира доказателства по съществото на спора , при указана доказателствена тежест  за жалбоподателя в три отделни призовки, но последния не встъпи в процеса и не ангажира доказателства.

По съществото на спора от правна страна следва да се изложи следното :

Правото на данъчен кредит е свързано с понятието „доставка” по смисъла на ЗДДС и взаимоотношенията между две регистрирани лица - доставчик и получател. Правото на приспадане на данъчен кредит се обуславя не единствено от наличието на фактури, а зависи и от това, дали доставчикът е извършил посочените в издадените от него фактури доставки на услуги. Тъй като по своята правна същност това право представлява сложен фактически състав, то и правните последици по него могат за възникнат, само ако са изпълнени всички образуващи го елементи, а първият и основен елемент на този състав е наличието на доставка. По конкретните фактури, изводите на ревизиращите за липса на облагаеми доставки между „***“ ООД и ******* ЕООД и жалбоподателя са обосновани с липсата на доказателства относно наличието на кадрова, материална и техническа обезпеченост на доставчиците за осъществяване на фактурираните доставки на СМР и строителни материали.

При липса на доказателства за реалността на доставките, неправилно би било да се признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя, тъй като в основата на прилагането на механизма на ДДС стои именно извършването на облагаеми сделки. Недоказаният факт е неосъществен факт. При липса на извършена двустранна сделка, нормално и логично е знание за това да има и при двете страни по тази сделка.

В хода на административното обжалване е констатирано, че  органът по приходите е действал в рамките на своята компетентност и е изградил своите констатации, въз основа на всички събрани в хода на ревизията доказателства и допълнително установени обстоятелства. С цел спазване принципите на законност, обективност и служебно начало, визирани в текста на чл. 2, ал. 1, чл. 3, ал. 1 и чл. 5 от ДОПК, ревизиращият екип с оглед установяване реалността на доставките е предприел съответните процесуални действия по извършване на насрещни проверки на доставчиците „***“ ООД и ******** ЕООД. Извършил е проверки в информационните масиви на НАП относно регистрирани трудови договори и други с цел събиране на доказателства относно реалното изпълнение на доставките. В резултат на тези проверки е събран доказателствен материал, обосноваващ направения от ревизиращия екип извод, че доставчиците не са представили необходимите документи, удостоверяващи реалното осъществяване на фактурираните от тях СМР и строителни материали.

Установеното от ревизиращия екип досежно нереалността на процесните доставки не е оборено от жалбоподателя и в двете съдебни производства , нито по ад 1229/2016г.  , нито по ад 3005/2017г., при указана доказателствена тежест  за жалбоподателя в три отделни призовки, както беше описано по-горе.

Съдът след внимателния прочит на жалбата по ад 1229 установи , че се обжалва РА само в частта му за отказания данъчен кредит, който е  изменен от 26 606,61 лв. на 24 229,56 лв., установените лихви за просрочие - от 6 447,89 лв. на 6 146,97 лв. Видно от приложената писмена защита на адв. И. на л. 1266, не се излагат съображения по съществото на спора , а се твърди само нищожност на РА , като се цитира и съдебна практика.

При това положение, жалбата се явява неоснователна, съответно обжалваният РА - като правилен и законосъобразен следва да се потвърди. Ревизионният акт следва да бъде потвърден и в частта на лихвите за невнесени в срок авансови вноски за корпоративен данък за 2010г., 2011г., 2012г., 2013г. и 2014г., потвърдени и изменени с решението на горестоящия административен орган.

Съобразно изхода на спора, на спора на ответника се дължи възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита пред първоинстанционния съд при първоначалното и повторното разглеждане на делото. Изчислено съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата й редакция) същото възлиза на 1 470,19лв. за всяка инстанция или в общ размер на 2 940,38лв. (две хиляди деветстотин и четиридесет лева и тридесет и осем стотинки). Пред касационната инстанция не следва да се присъждат разноски за ответната страна , тъй като същата не е била представлявана.

Водим от горното, Административен съд – Пловдив, V състав,

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ  жалбата  на ***“ ЕООД, *********, срещу  РА № Р-16001615005060-091-001/12.02.2016 г., издаден от ***на длъжност началник сектор, възложил ревизията и Х.А.Х.на длъжност главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията при ТД на НАП Пловдив, в потвърдената  му част с Решение № 270/ 03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, за установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2011 г. и 2012 г. съответно в размер на 276,26 лв. и 195,73 лв., и в изменената му част със същото Решение № 270/ 03.05.2016 г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, с която отказания данъчен кредит е изменен от 26 606,61 лв. на 24 229,56 лв., установените лихви за просрочие - от 6 447,89 лв. на 6 146,97 лв., както и в частта на установените лихви за невнесени в срок авансови вноски за корпоративния данък за 2010 г. - от 517,18 лв. на 428,09 лв., за 2013 г. от 50,81 лв. на 50,11 лв. и за 2014 г. от 13,30 лв. на 13,09 лв.

ОСЪЖДА  ***“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в  ************** да заплати  на Дирекция “ОДОП” – Пловдив  ю.к. възнаграждение  в общ размер на размер на 2 940,38лв. (две хиляди деветстотин и четиридесет лева и тридесет и осем стотинки).

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на Р. България в 14-дневен срок от съобщаването на страните за постановяването му.

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: