Р Е Ш Е Н И Е

 

  80

 

гр. Пловдив, 15 януари 2018 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            Административен съд – Пловдив, Първо отделение, ХVІІІ състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети декември две хиляди и седемнадесета година, в състав:                                                                       

                                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ

 

        с участието на секретаря Таня Костадинова и прокурора Димитър Беличев, като разгледа докладваното от съдия Й.Русев адм. дело3051 по описа на съда за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.16, ал.1, т.1 от АПК.  

Образувано е по протест на Б.Т.прокурор в ОП - Пловдив срещу Заповед № РД-09-1123/ 26.09.2016г. на кмета на община Марица, с която на В.Т.В., ЕГН ********** и А.Т.В., ЕГН ********** е учредено възмездно право на строеж за ЗП от 88,20 кв.м.за допълващо застрояване на „Навес за паркомясто“ към съществуваща жилищна сграда със ЗП 76,00 кв.м., построена съгласно решение № 43, взето с протокол № 20 от 16.01.1963г. на Изпълнителния комитет на селския народен съвет **, обл. Пловдив в ПИ с идентификатор № 47113.502.133 целия с площ от 1129 кв.м., трайно предназначение „Урбанизирана територия“ и начин на трайно ползване „Ниско застрояване /до 10м./ по КККР на **, област Пловдив, съществуващ УПИ VIII-133, кв. 14 по ЗРП на **.    

В протеста са изложени съображения за нищожност на индивидуалния административен акт на кмета на община Марица, тъй като е издаден без преди това да е постановено решение на ОбС - Марица. Цитират се разпоредбите на чл.37, ал.1 от ЗОбС, чл.38, ал.1 и ал.2 от ЗОбС и се навежда довод, че законовите норми по императивен път са въвели правила, съобразно които правото на строеж, надстрояване и/или пристрояване върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината след решение на Общинския съвет. Посочва се, че законодателят е предоставил изцяло в правомощията на общинския съвет да управлява и се разпорежда с общинска собственост.  

В обобщение се твърди, че наличието на решение на ОбС във всички случаи е необходимо условие за извършване на разпоредителни действия по учредяване на право на строеж, надстрояване и/ или пристрояване. Издаването на протестирана заповед в нарушение на посочените материалноправни разпоредби водело до нищожност.  

В съдебно заседание протестът се поддържа от прокурор Д.Б.от ОП - Пловдив.  

Ответникът - Кметът на община Марица, чрез процесуален представител по пълномощие, оспорва протеста като неоснователен и развива подробни съображение за законосъобразност на протестираната заповед.Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - В.Т.В. и А.Т.В.., се явяват лично, и оспорват протеста.   

Настоящият състав на АС - Пловдив приема, че протестът е допустим предвид доводите за нищожност на административния акт и като подаден от лице, разполагащо със законово призната възможност да упражни контрол за законосъобразност върху административни актове – аргумент по чл.16, ал.1, т.1 от АПК.  

При извършена проверка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:  

Със Заповед, № РД-09-1123/ 26.09.2016г. на кмета на община Марица е учредено възмездно право на строеж на В.Т.В., ЕГН ********** и А.Т.В., ЕГН ********** за ЗП от 88,20 кв.м.за допълващо застрояване на „Навес за паркомясто“ към съществуваща жилищна сграда със ЗП 76,00 кв.м., построена съгласно решение № 43, взето с протокол № 20 от 16.01.1963г. на Изпълнителния комитет на селския народен съвет **, обл. Пловдив в ПИ с идентификатор № 47113.502.133 целия с площ от 1129 кв.м., трайно предназначение „Урбанизирана територия“ и начин на трайно ползване „ Ниско застрояване /до 10м./ по КККР на **, област Пловдив, съществуващ УПИ VIII-133, кв. 14 по ЗРП на **. Съгласно отразеното в заповедта, същата е издадена на основание чл.38, ал.2 от ЗОбС, чл.94, ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Марица, във вр. с НА № 10, том 13, дело № 4269 от 01.09.1988г., одобрен архитектурен проект за допълващо застрояване на „Навес за паркомясто“ към съществуваща жилищна сграда, построена съгласно решение № 43, взето с протокол № 20 от 16.01.1963г. на ИК на селския народен съвет с Манолско Конаре, област Пловдив и изготвен доклад за пазарна оценка от „Пловдивинвест-21“ АД от м.септември 2016г. 

По делото са приети заверени копия от договор за учредяване право на допълващо застрояване от 28.10.2016г.; Разрешение за строеж № 282/21.11.2016г.;доклад за оценката на допълнително право на строеж за допълващо застрояване на „Пловдивинвест-21“ АД от м.септември 2016г.

С Протокол № 25 от проведено заседание на 18.08.2016г. Експертен съвет по устройство на територията в община Марица е съгласувал проект „Навес за паркомясто“ в УПИ VIII-133, кв. 14, по плана на **. Към административната преписка са представени строителни книжа, отнасящи се към извършения строеж.   

При така установените факти настоящият състав на съда приема, че подаденият протест е неоснователен поради следните съображения: Искането за прогласяване нищожност на Заповед, № РД-09-1123/ 26.09.2016г. на кмета на община Марица, с която е учредено възмездно право на строеж на В.В. и А.В. е аргументирано с издаване на заповедта при съществено нарушение разпоредбите на чл.38, ал.2 от ЗОбС и чл.37, ал.1 и ал.2 от същия закон. Твърдението е, че от посочените разпоредби следва извод, че при всички случаи на учредяване право на строеж, е необходимо да има решение на ОбС. Настоящият състав на АС - Пловдив не споделя този довод поради следното: Разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОбС, посочена като правно основание за издаване на протестираната заповед на кмета на община Марица е със следното съдържание: Право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл.46, ал.1 от Закона за нормативните актове, Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България. Нормата на чл.38, ал.2 от ЗОбС е с ясно съдържание, поради което не е необходимо да се тълкува съвместно с разпоредбите на чл.38, ал.1 от ЗОбС и чл.37, ал. 1 и ал.2, към които препраща чл.38, ал.1 от ЗОбС. Съдържанието на чл.38, ал.2 от ЗОбС не се намира в противоречие с разпоредбата на чл.8, ал.1 от същия закон, която предвижда, че Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет. Действително ръководството и контролът по управлението и разпореждането с вещи - общинска собственост, са предоставени на ОбС, но той разполага и с правомощието да определи, с наредба, реда за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината при спазване изискванията на ЗОбС - чл.8, ал.2 от ЗОбС. В Наредба за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Марица, приета с Решение № 215 по протокол No 14 от 18.12.2008г. на Общински Съвет – Марица се съдържат разпоредби относно учредяване право на строеж. В чл.94, ал.2 от Наредбата е предвидено, че изграждане на постройки на допълващото застрояване по раздел VІІ от ЗУТ, правото на строеж се учредява от кмета на общината на собственика на вече реализирания основен обект по реда на чл. 180 и при условията на чл. 183, ал. 1 от ЗУТ, без да е необходимо решение на Общински съвет, без търг или конкурс.

Поради тези мотиви, издадената на основание чл.38, ал.2 от ЗОбС заповед на кмета на община Марица за учредяване възмездно право на строеж в полза на лице - собственици на съществуваща жилищна сграда, построена върху общински УПИ, не е нищожна.  

Дори и да се приеме, че за учредяване право на строеж на посочените в разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОбС лица - собственици на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, съответно - собственици на съществаща жилищна сграда или техни сдружения, е необходимо решение на ОбС, протестът отново би бил неоснователен. Издадената заповед на кмета на община Марица за учредяване възмездно право на строеж на собственик на съществуваща жилищна сграда, построена върху УПИ - частна общинска собственост, без преди това да е прието решение на ОбС за учредяване право на пристрояване, е незаконосъобразна, а не нищожна. В АПК липсва определение за "нищожност", поради което следва да се има предвид възприетото в правната теория становище, че липсата на компетентност на административния орган - материална, териториална (местна) или по степен, винаги води до нищожност на акта. Също така, нищожност ще е налице и при порок във формата, който да е толкова съществен, че се равнява на липса на форма, а оттук и на липса на волеизявление и следователно липса на акт. Нищожност ще е налице и когато нарушението на материалния закон е толкова тежко, че е налице пълна липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата правна норма или акта е лишен от законово основание, или актът не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или когато правните последици от акта са нетърпими от правовия ред - разпоредено е престъпление, нарушени са конституционни права и др. В случая не съществува никое от основанията за нищожност на протестирана заповед на кмета на община Марица. Съгласно чл.38, ал.2 от ЗОбС (посочена като правно основание в заповедта на кмета на община Марица) правото на строеж се учредява от кмета на общината. Следователно Кметът разполага с материална и лична (компетентност по степен) компетентност. Той разполага и с териториална такава, защото се касае до учредяване право на строеж към съществуваща жилищна сграда  в **, т.е. на територията на община Марица. Заповедта е в писмена форма и съдържа мотиви, поради което не може да се приеме, че е нищожна. При посоченото по-горе условие, че е необходимо решение на ОбС - Марица, заповедта би била незаконосъобразна, като издадена без да е налице елемент от сложния фактически състав - решение на общинския съвет, заповед на кмет на община и договор за учредяване право на допълващо застрояване. Това е така, защото няма пълна липса на предпоставките, предвидени в разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОбС, и евентуално на чл.38, ал.1 от закона. В чл.38, ал.2 от ЗОбС са посочени лицата, на които се учредява право на строеж и условието сградата да е построена в имот - частна общинска собственост. Заинтересованата страна В.В. и А.В. са собственици на съществуваща жилищна сграда, построена върху имот - частна общинска собственост. Следователно съществуват основанията, предпоставките в правната норма за учредяване право на строеж на допълващо застрояване, поради което протестираната заповед на кмета на община Марица за възмездно учредяване право на строеж не е нищожна. В подобен смисъл е и практиката на ВАС, съдържаща се в: Решение № 15025/ 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7729/2011 г., III о., Решение № 13456/ 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3097/2010 г., III о. и Решение № 7391/ 30.05.2011г. на ВАС по адм. д. № 3274/2011 г., III о.  

        При очерталия се изход на делото претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна. Окръжна прокуратура-Пловдив ще следва да бъде осъдена за заплати на Община-Марица сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение. 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК Административен съд – Пловдив,

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ протеста на б.т.- прокурор от ОП - Пловдив за прогласяване нищожност на Заповед № РД-09-1123/ 26.09.2016г. на кмета на община Марица.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура-Пловдив да заплати на Община-Марица сумата от 100/сто/ лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: