РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД П.

 

 

 

 


ОПРЕДЕЛЕНИЕ

   2380

гр. Пловдив,  28.11.2017 год.

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ХХVІІІ състав, в закрито заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:                                                                                                  

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИЧО ДИЧЕВ

като разгледа адм. дело № 3393 по описа на съда за 2017 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 60, ал. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 188 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба на „Д.П.” ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. „М. “ № 12, ет. 3, ап. 7, представлявано от управителя В.П.Д., чрез адв. А., съдебен адрес: гр. П., бул. „Ш.С.“ №144, ет. 1, против разпореждане за допускане на предварително изпълнение на ПАМ, наложено със Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № З0-0330388/15.11.2017 г., с която е постановено запечатване на търговски обект – сергия за продажба на плодове и зеленчуци, находящ се в гр. П., ул. „К.Р.“ № 37, стопанисван от „Д.П.” ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, като на основание чл. 188 от ЗДДС, във връзка с чл. 60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на принудителната административна мярка. От жалбоподателя са изложени доводи, че размерът на неотчетената продажба – 1,26 лв. съотнесен към реализирания оборот от дружеството-жалбоподател за същия ден-248,87 лв. и с оглед местоположението на търговския обект не обосновават извод, че с поведението си дружеството-жалбоподател  накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата. На следващо място се сочи, че административният орган в мотивите за наличието на опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, е изложил предположения за  възможност да възникне промяна на правната форма на стопанисвания обект или същия да бъде предоставен за стопанисване на друг данъчен субект, като се е позовал на съставен АУАН и НП за неиздаване на фискален бон за 3,86 лв. във връзка с извършена проверка на 16.05.2015 г., както и на НП, издадено във връзка с извършена проверка на 23.12.2015 г., при която проверка е установена касова разлика от 12,50 лв. Най-сетне се твърди, че посочената неотчетена като приход от продажби на сума в размер на 1,26 лв., представлява данъчна основа по смисъла на ЗДДС в общ размер на 1,05 лв. и ДДС в общ размер на 0,21 лв., като неотчитането на продажбата не предпоставя извод, че евентуално настъпилите вреди за държавния бюджет биха представлявали значителни или трудно поправими по смисъла на чл. 60, ал.1 АПК.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като се иска неговата отмяна, както и спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на спора по настоящата жалба на основание чл.60 ал.5 АПК. Претендират се разноски.

Ответният административен орган в нарочно писмено становище, чрез процесуалния си представител, твърди, че необходимостта от предварително изпълнение е обоснована с оглед на защитата на особено важни държавни интереси, а именно фискалната политика на държавата.  Моли жалбата да бъде оставена без уважение и да се присъдят следващите се разноски.

Искането е подадено в срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМО. Разгледано по същество, същото се явява ОСНОВАТЕЛНО.

С процесната заповед на основание чл. 186, ал. 3 от ЗДДС е разпоредено запечатване на търговски обект – сергия за продажба на плодове и зеленчуци, находящ се в гр. П., ул. „К.Р.“ № 37, стопанисван от „Д.П.” ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.  В диспозитива на заповедта Директорът на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП, гр. П. е включил разпореждане за допускане на предварителното й изпълнение, основано на разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС във връзка с чл. 60 от АПК.

От фактическа страна е установено, че при извършена проверка на 11.11.2017 г. в 11, 00 ч. на  търговски обект-сергия за продажба на плодове и зеленчуци, находящ се в гр. П., ул. „К.Р.“ № 37, стопанисван от „Д.П.” ЕООД, е констатирано, че дружеството, в качеството му на задължено лице, по смисъла на Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното е експлоатация на обекта фискално устройство, с което е допуснато нарушение на разпоредбите на същата наредба.

За извършената контролна покупка на 4 бр. ябълки на стойност 1, 26 лв. не е издаден фискален бон от въведеното в експлоатация и работещо на обекта фискално устройство  Тремол ZM-KL с ИН на ФУ  ZK038170 и ФП 50108911 или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на Наредба Н-18/13.12.2006 г.

Прието е, че са нарушени разпоредбите на чл. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 118, ал.1 от ЗДДС,

Последвало е издаване на процесната заповед, в диспозитива на която Директорът на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП, гр. П. е включил разпореждане за допускане на предварителното й изпълнение, основано на разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС във връзка с чл. 60 от АПК.

В конкретния случай, видно от заповедта, мотивите за издаване на разпореждането по чл. 188 от АПК са следните: 1/ да се защити особено важен държавен интерес-спазване на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства, в което се изразява интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в търговския обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от задълженото лице доходи и размера на неговите публични задължения; 2/ съществуването на  опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и 3/ от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или труднопоправими вреди.

Органът е приел, че е застрашен важен държавен интерес, а именно – реализираният оборот до момента на проверката в 11,00 ч. часа е бил 226,13 лв., съотнесен към стойността на направената контролна покупка от 1,26 лв. и неотчетената печалба, чрез издаване на фискален бон за нея, както и местоположението на обекта – на главна улица в града, големия човекопоток в района, разнообразието на предлаганите храни, характера на дейността, е довело до извода, че се укрива значителна част от продажбите, което като последица се явява неправилно определяне на реализираните доходи.

На следващо място са изложени мотиви, че по отношение на проверяваното дружество е извършена оперативна проверка на 16.05.2015 г., при която е констатирано, че „Д.П.” ЕООД е допуснал неиздаване на фискален бон от функциониращо в обекта ФУ или от кочан, за извършена продажба на 3 бр. грейпфрут и 4 бр. ябълки на обща стойност 3,86 лв., в резултат на което е издадено НП, което е влязло в законна сила.

В мотивите на заповедта е описана и извършена проверка на дружеството на 23.12.2015 г., при която е установено, че на въведените в експлоатация ФУ в обекта, не се отбелязва всяка промяна на касовата наличност в момента на извършването и с точност до минута, посредством функциите на ФУ „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми.

На трето място е описано, че „..от закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно поправима вреда, а именно съществено отклонение от данъчно облагане по отношение на конкретния субект. Това нарушение препятства  нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява да се проследи търговския оборот в цялост..“

Преди всичко следва да се посочи, че според разпоредбата на чл.188 ЗДДС, заповедта по чл.186 ал.1 от същия закон, с която се налага ПАМ, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличие на предпоставките, регламентирани в чл.60 от същия кодекс.

Следователно, за да пристъпи към допускане на предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ, административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички предпоставки, визирани в тази разпоредба и да мотивира разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като докаже, че то се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.

В случая декларативното посочване в заповедта за налагане на ПАМ на възможното засягане на събирателната функция на бюджета и за настъпване на значителни и трудно поправими вреди за фиска не може да се свърже с обстоятелствената част на акта, съдържаща установявания за пропуск на адресата му да издаде фискален бон за извършена контролна покупка на услуга на стойност 1,26 лева.

Отделно от това административният орган е изложил мотиви, че неизпълнението на издаване на касова бележка „..винаги води до негативни последици за фиска..“. В случая обаче стойността на отчетената продажба е в размер на 1,26 лв., с оглед на което са основателни възраженията жалбоподателя, че неначисляването на ДДС в общ размер на 0,21 лв., не обосновава извод, че ще настъпят значителни или трудно поправими вреди по смисъла на чл. 60, ал.1 от АПК, съответно до негативни последици за фиска.

 На следващо място аргумент се черпи от констатирано преди това /на дата 23.12.2015г./ друго нарушение на дружеството-жалбоподател в същия обект, за което е било съставено НП от дата 08.03.2016 г., което свидетелствало за липсата на промяна в поведението на лицето. В тази връзка се сочи, че с допускането на предварителното изпълнение за констатираното при проверката на 11.11.2017 г. нарушение, данъчният субект щял да бъде "превъзпитан".  

На трето място е посочена възможността от съществено отклонение от данъчно облагане, което е квалифицирано кумулативно и като значителна, и като трудно поправима вреда за фиска, без да се изложат конкретни мотиви в тази посока.

На следващо място видно от процесната заповед, в същата не са изло­жени и никакви мотиви относно това, защо принудителната административна мярка е наложена за срок от 14 дни. Неизлагането на мотиви относно срока, за който се прилага принудителната административна мярка съ­ставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и лишава съда от възможност да установи дали актът е в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК, поради което и този порок, обосновава извода на настоящата инстанция за нейната незаконосъобразност. Отделно от това случая административният акт и неговото изпълнение очевидно засягат, в противоречие с чл.6, ал.2 от АПК, права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, тъй като в други случаи за неиздаване на фискален бон за много по-големи суми от процесната приходната администрация определя срок от 2 или 3 дни, а в настоящия случай е абсолютно неясно как е определен срок от 14 дни, тъй като мотиви в тази насока липсват.

От друга страна на практика позоваването на множество основания изисква и излагане на факти и на доводи за наличието на всяко едно от тях, т.е. не освобождава органа от успешно провеждане на пълно главно доказване на същите, т.е. доказателствената тежест е за него.

Все в тази насока следва да се добави, че общото посочване на визираните в разпоредбата на чл.60 АПК предпоставки за допускане на предварително изпълнение на административния акт, не освобождава органа от задължението да мотивира наличието на тези предпоставки, като изложи конкретни фактически основания, така че да е възможно съдът да прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния интерес, дали е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета./така определение №8346 от 29.06.2017г. по адм. д. №7322/2017г. на ВАС, определение №8178 от 27.06.2017г. по адм. д. №6440/2017г. на ВАС, определение №8604 от 04.07.2017г. по адм. д. №6970/2017г. на ВАС, определение №7438 от 13.06.2017г. по адм. д. №3959/2017г. на ВАС, определение №6765 от 31.05.2017г. по адм. д. №5670/2017г. на ВАС, определение № 6575/26.05.2017г. по адм. д. № 5074/2017г. на ВАС./.

В конкретния случай, настоящият състав приема, че не се установява необходимост от защита на особено важни държавни интереси, не само с оглед на сравнително ниската стойност на извършената продажба, за която не е издаден касов бон, но и с оглед превантивния характер на мярката, което не предпоставя автоматично извод за наличие на основание за допускане на предварителното й изпълнение.

 Принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС подлежи на предварително изпълнение не във всеки един случай, а единствено при наличие на условията на АПК. В случай, че законодателят бе счел, че всяко неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за продажба засяга особено важен държавен или обществен интерес или обуславя някоя от другите предпоставки по чл. 60, ал. 1 АПК, би допуснал предварително изпълнение на тази мярка по силата на закона. Вместо това обаче е извършено препращане към разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК, чието приложение следва да се преценява за всеки отделен случай, предвид на конкретните му специфики.  Не се установяват и другите две предпоставки, мотивирали административният орган да приложи разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК, а именно възможност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или от закъснението на изпълнението да последва значителна или труднопоправима вреда за бюджета. (така определение № 6067/16.05.2017г. по адм. д. № 5303/2017г. на ВАС на РБ).

В случая каза се, в обжалваното разпореждане не са изложени никакви фактически основания за допуснатото предварително изпълнение, касателно конкретното констатирано несъответствие с правно дължимото (няма конкретни съображения на органа в тази насока), което от своя страна води до невъзможност съда да анализира същите и да прецени дали те изпълват една или повече от предпоставките по чл.60 ал.1 АПК /т.е. налице е невъзможност да бъде осъществен ефективен съдебен контрол по реда на чл.60 ал. 4 АПК/. Казано с други думи, в случая в разпореждането не са изложени съществени, конкретни и убедителни мотиви за необходимостта ПАМ, непременно да бъде изпълнена предварително. /така още Определение № 13290 от 06.11.2014г. на ВАС по адм. д. №12068/2014г., I отд./.

Освен изложеното следва да се добави, че предварителното изпълнение на ПАМ не гарантира законосъобразното отчитане на продажбите чрез фискалното устройство на търговския обект, нито неизвършването на нарушения от същия вид (в този смисъл например определение № 6765/31.05.2017г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС на РБ).

За да издаде процесното разпореждане за предварително изпълнение, АО е следвало да  мотивира същото с оглед спецификата на конкретния казус и как това ще доведе до отклонение от данъчното облагане. Така изложените мотиви очевидно не съдържат конкретно установени факти, последица от проявлението или липсата на които е състояние, при което, ако не бъде допуснато предварително изпълнение на процесната заповед ще настъпят всички или част от цитираните в чл.60 ал.1 АПК.

Както вече бе казано, предварителното изпълнение в случая не произтича по силата на закона, а е следствие на волеизявление на административния орган, т.е. законът не презюмира наличието на предпоставките на чл.60 ал.1 АПК, само защото е извършено административно нарушение, което се субсумира в някоя от хипотезите на чл. 189 ал.1, т.1 и т.2 ЗДДС, така както впрочем приема административния орган.

Констатираната липса на конкретно посочени факти и обстоятелства, които да налагат допускане на предварително изпълнение на оспорения административен акт, съответно по отношение на определения срок от 14 дни, налагат крайния извод, че въпросното разпореждане е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Според чл.60 ал.5 АПК, жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение не спира изпълнението, но съдът може да го спре до окончателното й решаване.  Именно в тази връзка е направено и искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на спора по настоящата жалба. Изложените съображения за незаконосъобразност на разпореждането за допускане на предварително изпълнение обосновават и основателност на искането за спиране на предварителното изпълнение до окончателното решаване на въпроса с влязъл в сила съдебен акт.

 При този изход на делото и съобразно своевременно направеното искане следва да бъде осъдена ТД на НАП – П. да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 550 лв. – 50 лв. внесена ДТ и 500 лв. адвокатско възнаграждение, за което са представени доказателства, че е изплатено изцяло.

Мотивиран от горното, Съдът

 

О П Р Е Д Е Л И :

 

ОТМЕНЯ Разпореждането, с което е допуснато предварително изпълнение на принудителна административна мярка, обективирано в Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № З0-0330388/15.11.2017 г., издадена от Х.Х.- Директор Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - П..

СПИРА допуснатото предварително изпълнение на принудителна административна мярка, обективирано в Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № З0-0330388/15.11.2017 г., издадена от Х.Х.- Директор Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - П., до приключване на това съдебно производство с влязъл в сила съдебен акт.

ОСЪЖДА ТД на НАП – П. да заплати на „Д.П.” ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. „М. “ № 12, ет. 3, ап. 7, представлявано от управителя В.П.Д., разноски в размер на 550 (петстотин и петдесет) лв.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд на Република България в седемдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: