РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

 

               1111.jpg

 

 

 

 

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

 

  № 2398

 

 

гр. Пловдив, 29.11. 2017 год.

 

 

    В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 ПЛОВДИВСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІІ отделение, ХІІ състав, в закрито заседание на двадесет и девети ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИАНА МИХАЙЛОВА

 

разгледа докладваното от Председателя ч. адм. дело № 3407 по описа за 2017 год. и взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 60, ал. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 188 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

            Образувано е по жалба, предявена от „Т. – С. 2011“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя Т.Г.Т.против Разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на принудителна административна мярка (запечатване на обект и забрана за достъп до същия), обективирана в Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № ЗО-0301849/15.11.2017г., издадена от Х.Х. – Директор Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП гр. Пловдив.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на оспореното разпореждане за допускане на предварително изпълнение, поради липсата на конкретни фактически основания, обусловили необходимостта от предварително изпълнение на акта, като се иска неговата отмяна от Съда. Иска се и спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на спора по настоящата жалба на основание чл. 60, ал. 5 от АПК, като в този контекст се обосновава извода, че при предварителното изпълнение на акта за дружеството - жалбоподател ще настъпят трудно поправими вреди. Претендира се и присъждане на сторените разноски по производството. Прилага се списък на разноските.

С писмо вх. № 20728/29.11.2017 г. по описа на съда, по делото е постъпила административната преписка по издаване на процесното разпореждане, ведно със становище от И.А.– главен юрисконсулт в ТД на НАП гр. Пловдив, който счита жалбата за неоснователна и като такава моли да бъде отхвърлена. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прилага се списък на разноските.

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното:

 Жалбата е подадена в рамките на предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество същата се явява ОСНОВАТЕЛНА.

С посочената заповед е разпоредено запечатване на търговски обект – питейно заведение - бар е. д. „М. П.“, находящ се в *********** стопанисван от "Т. – С. 2011" ООД с ЕИК: **** и забрана достъп до него за срок от 7 (седем) дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 186, ал. 3 от ЗДДС. На основание чл. 188 от ЗДДС във връзка с чл. 60 от АПК е допуснато предварително изпълнение на административния акт.

За разрешаването на настоящия административноправен спор е необходимо да бъде съобразено, че според чл.188 от ЗДДС, заповедта по чл. 186, ал. 1 от същия закон, с която се налага ПАМ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличие на предпоставките, регламентирани в чл. 60 от АПК. Следователно, за да пристъпи към допускане на предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ, административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички предпоставки, визирани в тази разпоредба и да мотивира разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като докаже, че то се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.

В настоящия случай, за да обоснове необходимостта от издаване на оспореното разпореждане, ответният административен орган е посочил в мотивите си три групи основания:

1. Защита на особено важни държавни интереси - тази предпоставка най-общо е мотивирана със съждения относно характера и целта на наложената ПАМ. Посочено е още, че неспазването на нормативноустановеното задължение за издаване на касова бележка, „… препятства контролната дейност на приходната администрация и не позволява да се установи фактически реализирания оборот от проверявания търговец…“ Все в тази насока се твърди, че видно от размера на неотчетените продажби 3,39 лв. съотнесен към реализирания от лицето оборот от ФУ за същия ден – 203,32 лв., и като бъдат преценени местоположението на търговския обект – центъра на град Кърджали, характера на дейността – търговия с храни и напитки, широката популярност на заведението, големината на търговския обект – 156 места, и констатираното неиздаване на касова бележка, може да се твърди, че с това свое поведение проверяваното лице накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като не позволява да бъдат проверени извършените от него продажби, а като последица се явява неправилното определяне на реализираните доходи. Изложени са съждения, че необходимостта от предварително изпълнение е предопределена, с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност. Тук именно следва да се посочи, че сам по себе си фактът на неиздаване на касова бележка, и то на стойност  3,39 лв. (което представлява 1,6673 % от общия оборот на обекта в размер на  203,32 лв.) не е основание за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. В случай, че законодателят бе счел, че всяко неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за продажба засяга особено важен държавен или обществен интерес или обуславя някоя от другите предпоставки по чл. 60, ал. 1 АПК, би допуснал предварително изпълнение на тази мярка по силата на закона (така Определение № 6067/16.05.2017 г. по адм. д. № 5303/2017 г. на ВАС). Освен изложеното следва да се добави, че предварителното изпълнение на ПАМ не гарантира законосъобразното отчитане на продажбите чрез фискалното устройство на търговския обект, нито неизвършването на нарушения от същия вид, както счита административния орган (в този смисъл Определение № 6765/31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС);

2. Опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта  - мотив за наличието на тази предпоставка е принципната възможност да възникне тази хипотеза, като са изложени аргументи, че предварителното изпълнение е необходимо съответно, за да може преследваната цел за превъзпитание поведението на данъчния субект към спазване на фискалната политика да се реализира, като не бъде затруднена ЗНПАМ, от допълнително възникнали обстоятелства, и

3. От закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета, „а именно, съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект“, съответно „това нарушение препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява да се осъществи проследяване на търговския оборот“.

Така изложените мотиви очевидно не съдържат конкретно установени факти, последица от проявлението или липсата на които е състояние, при което, ако не бъде допуснато предварително изпълнение на процесната заповед ще настъпят всички или част от цитираните в чл. 60, ал. 1 неблагоприятни последици (а именно ще се засегнат особено важни държавни интереси, ще бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта и/или от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета). Както вече бе казано, предварителното изпълнение в случая не произтича по силата на закона, а е следствие на волеизявление на административния орган, т.е. законът не презюмира наличието на предпоставките на чл. 60, ал. 1 от АПК, само защото е извършено административно нарушение, което се субсумира в някоя от хипотезите на чл. 189, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДДС, така както впрочем приема административния орган.

Очевидно е, че с така изложените мотиви административният орган не доказва конкретна необходимост от защита на особено важни държавни интереси, доколкото превантивният характер на ПАМ не предпоставя автоматично извод за наличие на основание за допускане на предварително изпълнение на акта, с който се налагат. В случая е направен опит посредством целите на ПАМ да бъдат доказани предпоставки за допускане на предварителното й изпълнение, което е недопустим подход. Целта на предварителното изпълнение на наложената принудителна административна мярка е различна, поради което е недопустимо мотивиране на акта по чл. 60, ал. 1 АПК с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и определяне размера на публичните задължения. Така описаните в разпореждането по чл.60 ал.1 от АПК цели кореспондират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 ЗАНН, които са различни от необходимостта да се промени незабавно с издаване и връчване на акта досегашното фактическо положение. Тази промяна може да се разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в чл.60 ал.1 АПК, свързани с живота, здравето, сигурността на значителна маса хора или осуетяване изпълнението на конкретния индивидуален административен акт, което би обезсмислило издаването му. Утежняващата мярка следва да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 АПК интереси, относими към всеки конкретен случай.

Заповедта съдържа обемни мотиви, които обаче са общо формулирани. Тези констатации не обосновават доводите в заповедта, че „...една от целите  пред търговеца е именно отклонение от данъчното облагане..“, от което за фиска биха произлезли значителни и трудно поправими вреди. Необосновани се явяват и доводите на органа за създадена от търговеца организация на дейността му с цел отклонение от данъчно облагане.

Вярно е, че обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги във или от търговските обекти, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена охрана, но в законово очертаните рамки - съобразно целите на закона (чл. 4, ал. 2 АПК) и без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК).

В случая е налице формално изпълнение на задължението за мотивиране на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК, доколкото те не са в пряка връзка, с ясно и несъмнено посочени, конкретни факти и вреди. Това е равнозначно на липса на мотиви.  (В този смисъл Определение № 10386 от 5.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10044/2016 г., I о.).

Все в тази насока следва да се добави, че общото посочване на визираните в разпоредбата на чл. 60 от АПК предпоставки за допускане на предварително изпълнение на административния акт, не освобождава органа от задължението да мотивира наличието на тези предпоставки, като изложи конкретни фактически основания, така че да е възможно съдът да прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния интерес, дали е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета. (В този смисъл Определение № 8346 от 29.06.2017 г. по адм. д. № 7322/2017 г. на ВАС, Определение № 8178 от 27.06.2017 г. по адм. д. № 6440/2017 г. на ВАС, Определение № 8604 от 04.07.2017 г. по адм. д. № 6970/2017 г. на ВАС, Определение № 7438 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3959/2017 г. на ВАС, Определение № 6765 от 31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС, Определение № 6575/26.05.2017 г. по адм. д. № 5074/2017 г. на ВАС и др.).

В случая каза се, в обжалваното разпореждане не са изложени конкретни фактически основания за допуснатото предварително изпълнение (няма конкретни съображения на органа), касателно констатираното несъответствие с правно дължимото, което от своя страна води до невъзможност съда да анализира същите и да прецени дали те изпълват една или повече от предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК (т.е. налице е невъзможност да бъде осъществен ефективен съдебен контрол по реда на чл. 60, ал. 4 от АПК).

Действително, интересът на държавния бюджет от законосъобразното регистриране и отчитане на извършените продажби в търговските обекти, респективно правилното определяне на реализираните от задълженото лице приходи и на размера на публичните му задължения, могат да се квалифицират като особено важни държавни или обществени интереси по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК. Но налагането на всяка една утежняваща мярка, обаче, каквато е наложената ПАМ и постановеното при това допуснатото нейно предварително изпълнение, следва да бъде съразмерно и пропорционално спрямо конкретния адресат на акта по смисъла на чл.6 ал.2 АПК и съобразено със спецификите на конкретния случай. Именно това налага изискването разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите в същата норма интереси, относими към всеки конкретен случай. В конкретния случай такива индивидуални мотиви, които да отграничат процесния случай от всички останали констатирани нарушения по чл.186 ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, не са изложени.

Казано с други думи, в случая в разпореждането не са изложени съществени, конкретни и убедителни мотиви за необходимостта ПАМ, непременно да бъде изпълнена предварително. (Така Определение № 13290 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12068/2014 г., I о.).

Що се отнася до сочените други нарушения (несъхраняване на документи издавани във връзка с фискалното устройство и касова разлика),  то от една страна следва да се отбележи, че същите не са установени с влязло в сила НП, за да се ползват констатираните обстоятелства с необходимата доказателствена сила спрямо данъчния субект, доколкото важи презумпцията за невиновност. Отделно от това извършването на други нарушения, също както и наличието на непогасени публични задължения от страна на дружеството (каквито доводи се навеждат в писменото становище на процесуалния представител) не може да обосновава допускането на предварителното изпълнение на настоящата принудителна мярка, тъй като това е най-малкото несъответно на правно дължимото.

При това положение, очевидно не е възможно да се прецени необходимостта и основателността, да се предприеме предварително изпълнение на оспорения административен акт. 

Позоваването на множество основания, изисква и представяне на факти, а и на доводи, за наличието на всяко едно от тях, т.е. в никаква степен не освобождава органа от успешно провеждане на пълно главно до­казване на същите, т.е. доказателствената тежест е за него.

Обратно, в жалбата са изложени съображения, които се субсумират в извода, че предварителното изпълнение на акта, би накърнило съществено имуществените интереси на дружеството - жалбоподател.

Констатираната липса на конкретно посочени факти и обстоятелства, които да налагат допускане на предварително изпълнение на оспорения административен акт, съотнесени с посочените обстоятелства, на които жалбоподателят е основал искането си за отмяна на разпореждането по чл.188 от ЗДДС във вр с чл. 60, ал.1 от АПК, налагат крайния извод, че въпросното разпореждане е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Все в тази насока следва да се констатира, че от данните по приложената административна преписка не се установява към настоящия момент да е съставен АУАН и да е издадено наказателно постановление, а този факт от своя страна, лишава дружеството от възможността, предоставена му от чл. 187, ал. 4 от ЗДДС (а именно принудителната административна мярка да бъде прекратена от органа, който я е приложил, по молба на лицето, след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло), макар в заповедта тази възможност да е изрично указана. При това положение, допускането на предварителното изпълнение на наложената ПАМ преди издаване на наказателно постановление, води до ограничаване правото на защита на засегнатото лице.

Пак според процесната ЗНПАМ, реализираният от лицето “Т.-с. 2011“ ООД оборот до 15:50ч. на 07.11.2017г. е в общ размер от 203,32 лв., от които неотчетени продажби в размер от 3,39 лв. Тъй като в търговския обект се извършват доставки на дребно, то съобразно установеното от нормата на чл.67, ал.3 от ЗДДС и чл.53, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗДДС (ППЗДДС), посочената неотчетена като приход от продажби сума в размер от 3,39 лв., представлява данъчна основа (ДО) по смисъла на ЗДДС в общ размер от 2,825 лв. и ДДС в общ размер от 0,565 лв.

Според настоящия състав на съда, неотчитането на продажби на обща стойност от 2,825 лв., респективно неначисляването на ДДС в общ размер от 0,565 лв., не предпоставя извод, че евентуално настъпилите вреди за държавния бюджет биха представлявали значителни и/или трудно поправими по смисъла на чл.60, ал.1 от АПК.

Съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства, налагат да се приеме, че оспореното разпореждане е незаконосъобразно, поради което същото ще следва да бъде отменено.

Според чл. 60, ал. 5 от АПК, жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение не спира изпълнението, но съдът може да го спре до окончателното й решаване. Именно в тази връзка е направено и искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на спора по настоящата жалба.

В случая изложените съображения за незаконосъобразност на разпореждането за допускане на предварително изпълнение обосновават и основателност на искането за спиране на предварителното изпълнение до окончателното решаване на въпроса с влязло в сила определение.

При посочения изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, на жалбоподателя се дължат сторените разноски по производството, които се констатираха в размер на 550 лв., представляващи заплатените държавна такса за образуване на съдебното производство и възнаграждение за един адвокат.

Мотивиран от горното, Пловдивският административен съд, ІІ отделение, ХІІ състав

 

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И  :

 

 

            ОТМЕНЯ Разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на принудителна административна мярка (запечатване на обект и забрана за достъп до същия), обективирана в Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № ЗО-0301849/15.11.2017г., издадена от Х. Х. – Директор Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП гр. Пловдив на „Т. – С. 2011“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя Т.Г. Т.

СПИРА допуснатото предварително изпълнение на принудителна административна мярка (запечатване на обект и забрана за достъп до същия), обективирана в Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ЗО-0301849/15.11.2017г., издадена от Х. Х.– Директор Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП гр. Пловдив на „Т. – С. 2011“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя Т. Г. Т., до приключване на съдебното производство с влязъл в сила съдебен акт.

ОСЪЖДА Териториална дирекция на НАП гр. Пловдив да заплати на „Т. – С. 2011“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя Т. Г. Т., сумата от 550 лв., представляваща заплатената държавна такса и адвокатско възнаграждение.

            Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд на Република България в седемдневен срок от съобщаването.

 

 

 

 

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: